Benefício de prestação continuada: a dignidade da pessoa humana e a aferição da miserabilidade

Por Juliana Pinto*

Apontamentos sobre o benefício de prestação continuada (BPC) regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) sob a luz do princípio da dignidade da pessoa humana.

BPC

1 A ASSISTÊNCIA SOCIAL NA CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

1.1 O princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana, núcleo axiológico da Constituição Federal, é um dos fundamentos do Estado brasileiro e está expressamente disposta no art. 1º, III, do Texto Maior.
É atributo inerente à condição humana e independe de qualquer circunstância que envolva o indivíduo. Num Estado em que a dignidade é fundamento, a pessoa é o centro da ordem jurídica, que existe em função dela e para propiciar seu desenvolvi¬mento.
Como bem denota Marcelo Novelino, a dignidade da pessoa humana:

[…] constitui o valor constitucional supremo e, enquanto tal, deve servir, não apenas como razão para a decisão de casos concretos, mas principalmente como diretriz para a elaboração, interpretação e aplicação das normas que compõem a ordem jurídica em geral, e o sistema de direitos fundamentais, em particular. (2012, p. 12)

Os poderes públicos, ante sua positivação como fundamento do Estado brasileiro, tem o dever de proteger a dignidade dos indivíduos, não apenas se abstendo de aviltá-la, mas também, promovendo os meios de concretização de uma vida digna às pessoas. No dizer de Marcelo Leonardo Tavares, citado por Castro e Lazzari:

O respeito à dignidade não deve ser encarado somente como um dever de abstenção do Estado na invasão do espaço individual de autonomia. Isto é pouco. Cabe à organização estatal criar mecanismos de proteção do homem para que este não seja tratado com mero instrumento econômico ou político pelos órgãos do poder público ou por seus semelhantes (2012, p. 20).

É nesse contexto que se insere a inclusão dos direitos sociais no rol dos direitos fundamentais, denotando uma preocupação do Estado em assegurar a promoção de uma vida digna ao individuo de uma forma mais efetiva, intervindo em determinadas situações onde há necessidade de proteção aos hipossuficientes e abandonando uma postura inerte diante das injustiças sociais.

Na lição sempre abalizada de Alexandre de Moraes:

[…] direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social. (2006, p. 203).

Dessa forma, observa-se que o objetivo de promover a concretização da dignidade da pessoa humana deve ser perseguido pelo Estado, de modo a assegurar as condições mínimas dignas de vida.

 

1.2 A assistência social no Brasil

Segundo Castro e Lazzari, até o século XVIII, salvo raras exceções, de um modo geral “não se atribuía ao Estado o dever de dar assistência aos necessitados” (2013, p. 6).
Até então, os instrumentos de proteção social eram extremamente limitados. De acordo com Frederico Amado, “nos estados liberais, a proteção estatal se dava por tímidas medidas assistencialistas aos pobres, que representavam mais uma liberalidade governamental do que direito subjetivo do povo”. (2010, p. 28).
Apenas com o advento do estado de providência, as medidas de assistenciais deixaram de representar tão somente liberalidades estatais e alcançaram o patamar de um dever, já que os poderes públicos obrigaram-se a prestá-las aos que mais precisassem.

No Brasil, a assistência social foi consagrada pela Constituição Federal, nos artigos 203 e 204 e será prestada a quem dela necessitar.
Caracterizada por uma série de medidas públicas ou privadas para o atendimento das necessidades humanas essenciais, a assistência social possui caráter não contributivo direto, ou seja, para que alguém seja beneficiário de umas das medidas assistências, não se exige sua contribuição direta. Aqui, o requisito essencial para que se conceda um auxílio assistencial é a necessidade do assistido, diferente do que ocorre na previdência social, que é extensível aos que contribuintes do sistema e seus dependentes.

Em geral, somente os indivíduos que não contam com a proteção de um regime previdenciário ou não são assistidas pela família serão beneficiados pelas medidas assistencialistas. Atuando, comumente, em complementação ao regime de previdência social, a assistência age quando aquele não puder ser aplicado ou for insuficiente para a consecução da dignidade humana.

Sua definição legal é trazida pela Lei 8.742/93 que dispõe sobre sua organização:

Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

A assistência social é regida pelos seguintes princípios, segundo o art. 4º da referida lei:

I – supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;
II – universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III – respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
IV – igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;
V – divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão.

Os objetivos da assistência social foram definidos pelo diploma legal supracitado e são os seguintes: proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; amparo à crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de 1 (um) salário mínimo de beneficio mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
O custeio das ações estatais na assistência social deverá ser feito com recursos oriundos da seguridade social, preferencialmente e, conforme art. 204 da Constituição, sua organização será feita com base na descentralização político-administrativa, sendo atribuída à esfera federal a coordenação e as normas gerais e à esfera estadual e municipal, além das entidades beneficentes e de assistência social, a coordenação e a execução dos programas.
Ainda conta com expressa previsão constitucional, a participação popular na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis, o que se dará através das organizações representativas (art. 204).

 

2. O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – BPC

2.1 Requisitos legais do BPC

A Constituição Federal, em seu art. 203, inciso V, garante ao idoso ou portador de deficiência um beneficio assistencial no valor de um salário mínimo, desde que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Tal previsão justifica-se a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual possui, como núcleo essencial, o mínimo existencial, isto é, o fornecimento de recursos elementares para a sobrevivência digna do ser humano.
Regulamentando o aludido dispositivo constitucional, a Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Previdência Social), dispõe, em seu artigo 20, acerca da prestação pecuniária de amparo assistencial do idoso ou deficiente carente, conhecido por benefício de prestação continuada, que constitui a principal prestação da assistência social:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

De acordo com dispositivo legal em epígrafe, o benefício de prestação continuada é devido à pessoa com deficiência e ao idoso com mais de 65 (sessenta e cinco) anos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela família.
Inicialmente, a idade mínima para concessão do beneficio era de 70 anos, depois, em razão da Lei nº 9.720/98, passou a ser de 67 anos (de 1º de janeiro de 1998 a 31 de dezembro de 2013) e com o advento do Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/03, passou a ser de 65 anos de idade. Essa redução se deu em virtude da concretização do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, que exige uma ampliação da proteção social em favor dos necessitados.

Conforme o § 1º, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Tal redação foi dada pela Lei nº 12.435, de 2011, já que antes de seu advento entendia-se como família o conjunto de pessoas elencadas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91 (cônjuge, companheira, companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido; os pais; o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, todos desde que vivessem sob o mesmo teto).
Dessa forma, após a inovação trazida pela referida lei, passaram a fazer parte do grupo familiar, a madrasta e o padrasto, na falta dos pais, os irmãos solteiros e os filhos de qualquer idade, não existindo mais a idade limite de 21 anos, desde que vivam sob o mesmo teto.

Apesar de tal reforma, ainda há forte corrente jurisprudencial tendente a flexibilizar o rol do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, com o escopo de que este abarque, para fins de aferição de renda, outras pessoas na composição da família.
No § 2º do art. 20, a LOAS trata dos deficientes que serão beneficiários do amparo assistencial, definindo-os como aqueles que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Tal definição veio com o advento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Brasil pelo Decreto-legislativo 186/2008, tendo sido promulgada pelo Decreto presidencial 6.949/09.
A concessão do benefício assistencial aos deficientes ficará sujeita à avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade, onde serão consideradas as limitações do desempenho de atividades e a restrição na participação social.
A deficiência que ensejará o recebimento da prestação social será aquela que caracterizar um impedimento de logo prazo, assim considerado aquele que incapacita a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de dois anos, conforme preconiza o art. 4º da Portaria Conjunta 01/2011 MDS/INSS.
Com efeito, sempre que o impedimento incapacitante for considerado como de curto ou médio prazo, a concessão do BPC será indeferida, mesmo que a incapacidade seja grave.

O BPC deve ser revisto a cada dois anos para a avaliação da continuidade das condições que lhe originaram, caso contrário, o auxílio deixa de ser pago. As causas que acarretarão sua cessação são a superação das condições que lhe deram origem, a morte ou morte presumida, declarada em juízo, do beneficiário, bem como sua ausência declarada na forma da lei civil, além da falta de declaração de composição do grupo e renda familiar por ocasião de revisão de benefício e do não comparecimento do beneficiário portador de deficiência ao exame médico pericial, por ocasião de revisão de benefício.
O benefício de prestação continuada é intransferível e extingue-se com a morte do beneficiário, não gerando direito à pensão por morte a herdeiros. Apenas o pagamento do resíduo é devido aos herdeiros.
Além disso, não poderá ser cumulado com qualquer benefício da Previdência Social ou de qualquer outro regime previdenciário. A exceção é a pensão especial devida aos dependentes das vítimas da hemodiálise de Caruaru/PE, prevista na Lei nº 9.422/96.
A excepcionalidade decorre da morte de 72 pacientes renais submetidos a tratamento de hemodiálise num hospital público em Caruaru, devido à presença de toxinas produzidas por uma microalga encontrada na água utilizada durante o processo de filtragem do sangue, a Microcystina LR, em 1996.

 

2.1 Aferição da miserabilidade: a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93

Para fazer jus ao beneficio de prestação continuada, como dito alhures, o idoso ou deficiente deverão comprovar o seu estado de miserabilidade. Pelo critério legal, trazido pelo § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, considera-se incapaz do prover a sua própria manutenção a pessoa portadora de deficiência ou idosa, em que a renda mensal per capita do grupo familiar seja inferior a ¼ de salário mínimo.
Embora o referido dispositivo tenha sofrido alterações para estabelecer novos conceitos de família e constatação de deficiência (Leis nº 12.435/11 e 12.470/11), tal critério objetivo de aferição de renda não foi alterado, tendo provocado calorosas discussões jurisprudenciais e doutrinárias.
As discussões surgiram no sentido de ser possível ou não a flexibilização do critério da renda individual dos membros da família em situações concretas, com o manejo de outros critérios a serem considerados mais adequados pelo julgador.
A questão foi parcialmente levada ao STF através da Ação Direta de Constitucionalidade nº 1.232, julgada em 27.08.1998.
Em parecer da então Subprocuradora-Geral da República, Anadyr de Mendonça Rodrigues, o MPF manifestou-se por uma interpretação conforme a Constituição. A tese era a de que o § 3º do art. 20 apenas estabelecia uma presunção juris et de jure, a qual dispensava qualquer tipo de comprovação da necessidade assistencial para as hipóteses de renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, mas que não excluía a possibilidade de comprovação em concreto e caso a caso, da efetiva falta de meios para que o deficiente ou o idoso possa prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
O Relator Ministro Ilmar Galvão acolheu a proposta do Ministério Público. Todavia, a maioria considerou que o § 3º do art. 20 da LOAS trazia um critério objetivo que não era incompatível com a Constituição e que a eventual necessidade de criação de outros requisitos para a concessão do benefício seria uma questão a ser avaliada pelo legislador.
Com efeito, a ADI 1.232-1/DF foi julgada improcedente, com a consequente declaração de constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS:

CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DA LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MINIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. DECISÃO: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, vencidos, em parte, os Srs. Ministros Ilmar Galvão (Relator) e Néri da Silveira, que emprestavam à norma objeto da causa interpretação conforme a Constituição, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votou o Presidente. Redigirá o acórdão o Sr. Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Marco Aurélio, Sydney Sanches e Celso de Mello, Presidente. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Velloso, Vice-Presidente. Plenário, 27.08.98.

Apesar da decisão, permanecia a discussão sobre insuficiência da previsão objetiva da lei para cumprir o conteúdo mínimo do princípio da dignidade da pessoa humana. Na verdade, era preciso mais que um critério rígido para que se avaliasse o real estado de miserabilidade social dos requerentes do BPC.
Ao tempo em que se questionava a constitucionalidade do critério objetivo, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei nº 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei nº 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei nº 10.836/2004, que criou o Bolsa Família, entre outras, numa clara demonstração da necessidade da utilização de outras formas de aferição da miserabilidade.
Nesse sentido, vale destacar a decisão proferida na Reclamação nº 4.374 de 2007, ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra decisão proferida pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de Pernambuco, nos autos do Processo nº 2005.83.20.009801-7, que concedeu ao interessado o benefício assistencial previsto no art. 203, inciso V, da Constituição. O Ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática afirmou que o critério de ¼ do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para a concessão do beneficio assistencial.
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes adverte:

[…]
De fato, não se pode negar que a superveniência de legislação que estabeleceu novos critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais – como a Lei n° 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei n° 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei n° 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei n° 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas; assim como o Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/03) – está a revelar que o próprio legislador tem reinterpretado o art. 203 da Constituição da República.
Os inúmeros casos concretos que são objeto do conhecimento dos juízes e tribunais por todo o país, e chegam a este Tribunal pela via da reclamação ou do recurso extraordinário, têm demonstrado que os critérios objetivos estabelecidos pela Lei n° 8.742/93 são insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Constatada tal insuficiência, os juízes e tribunais nada mais têm feito do que comprovar a condição de miserabilidade do indivíduo que pleiteia o benefício por outros meios de prova. Não se declara a inconstitucionalidade do art. 20, § 3o, da Lei n° 8.742/93, mas apenas se reconhece a possibilidade de que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores indicativos do estado de penúria do cidadão. Em alguns casos, procede-se à interpretação sistemática da legislação superveniente que estabelece critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais. Tudo indica que – como parecem ter anunciado as recentes decisões proferidas neste Tribunal (acima citadas) – tais julgados poderiam perfeitamente se compatibilizar com o conteúdo decisório da ADI n.° 1.232.
Em verdade, como ressaltou a Ministra Cármen Lúcia, “a constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do princípio da dignidade humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de prestar a assistência social ‘a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social’, tenham de definir aquele pagamento diante da constatação da necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família” […]
(Rcl 4374 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, 01/02/2007).

Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça já decidia pela possibilidade de utilização de outros critérios para aferição do estado de miserabilidade do requerente do beneficio.
No AgRg no REsp nº 94.6253 de 2008, o STJ decidiu que o critério objetivo elegido pela lei não seria o único válido para comprovar a situação de miserabilidade. Nesses casos, a renda per capita menor que ¼ do salário mínimo deveria ser considerada como um limite mínimo, “um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso”, que não impediria o uso de outros fatores que comprovassem a miserabilidade do necessitado.
Diante da enorme quantidade de ações judiciais envolvendo a matéria, restava cada vez mais óbvio que os critérios objetivos definidos pela lei não eram suficientes para atestar que o idoso ou deficiente não possuíam meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Na prática, o que se viu, segundo ensina Gilmar Mendes:

[…] foi um processo de inconstitucionalização, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). (RE 567.985 MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Inteiro Teor do Acórdão, p. 02, Plenário, 18.04.2013).

O fato é que havia um desencontro entre a vontade da Constituição, garantidora do princípio da dignidade da pessoa humana e a letra da lei infraconstitucional reguladora da matéria, que, permanecendo inalterada, acabava por propiciar um ambiente de injustiça social, pois na prática, permitia que situações de patente miserabilidade social fossem desconsideradas e colocadas à margem do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.
O STF, portanto, decidiu pelo reconhecimento de repercussão geral no RE 567985, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra decisão da Turma Recursal do Mato Grosso, sob o argumento de que o critério de miserabilidade teria sido alterado de um quarto para meio salário mínimo, tendo em vista as Leis nº 9533/97 e nº 10689/2003.

REPERCUSSÃO GERAL – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – IDOSO – RENDA PER CAPITA FAMILIAR INFERIOR A MEIO SALÁRIO MÍNIMO – ARTIGO 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Admissão pelo Colegiado Maior.

Na ocasião, o Defensor Público-Geral da União defendeu que STF deveria rever seu pronunciamento na ADI nº 1.232/DF, já que o atual contexto socioeconômico do país não comportava mais que um quarto do salário mínimo figurasse como padrão apto à aferição de miserabilidade, defendeu ainda a possibilidade da utilização de outros critérios, como por exemplo, aqueles introduzidos pelas Leis nº 9.533/1997 e 10.689/2003 e pelo Decreto nº 3.997/2001, que trata do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.
No julgamento do RE, em 18.04.2013, o STF declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93.
O Ministro Marco Aurélio, assim prelecionou em acórdão proferido:

Ao fixar-se apenas no critério “renda”, o legislador olvidou outros elementos do mundo dos fatos que são relevantes para o exame do parâmetro “miserabilidade”. Por exemplo: uma família com duas ou três pessoas deficientes, além de diversos idosos com situação de saúde debilitada, possui maiores necessidades que uma família composta por apenas um idoso. Observem que, de todo modo, a legislação proíbe a percepção simultânea de mais de um benefício de assistência social – artigo 20, § 4º, da Lei nº 8.742, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 12.435/2011.
Mostra-se patente que o artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, embora não seja, só por si, inconstitucional, gerou situação concreta de inconstitucionalidade. A incidência da regra traduz falha no dever, criado pela Carta, de plena e efetiva proteção dos direitos fundamentais, resultante da eficácia positiva de tais direitos, cuja concretização é condição essencial à construção de uma sociedade mais justa e, portanto, civilizada. Como se sabe, os direitos fundamentais tanto possuem uma faceta negativa, que consiste na proteção do indivíduo contra as arbitrariedades provenientes dos poderes públicos, quanto cria deveres de agir. (RE 567.985 MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Inteiro Teor do Acórdão, p. 17, Plenário, 18.04.2013).

No caso, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou haver um esvaziamento da decisão anteriormente tomada na ADI nº 1232/DF, especialmente por verificar que inúmeras reclamações ajuizadas teriam sido indeferidas a partir de condições específicas, a demonstrar a adoção de outros parâmetros para a definição de miserabilidade.
Sua sugestão foi de que fosse declarada a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, sem declaração de nulidade e que se fixasse um prazo até dezembro de 2015 para que o legislador fizesse as alterações necessárias no sistema. No entanto, a proposta de modulação dos efeitos não atingiu o quorum necessário para aprovação.
Prevaleceu a tese de inconstitucionalidade do dispositivo, mas sem declaração de nulidade e sem prazo para modulação de efeitos:

O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93. Vencidos, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio (Relator), que apenas negava provimento ao recurso, sem declarar a inconstitucionalidade da norma referida, e os Ministros Teori Zavascki e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao recurso. Não foi alcançado o quorum de 2/3 para modulação dos efeitos da decisão para que a norma tivesse validade até 31/12/2015.
(RE 567.985 MT, Inteiro Teor do Acórdão, Plenário, 18.04.2013).

A partir de tal decisão, há que se indagar quais serão, agora, os critérios utilizados para aferição da miserabilidade?

O fato é que a utilização de um critério objetivo e tão rígido levou a muitas injustiças. Não é razoável que um critério meramente matemático, puramente objetivo, seja apto a verificar, com clareza, a real situação de miserabilidade de quem requer a concessão do benefício de prestação continuada. Tamanha rigidez foi, muitas vezes, instrumento apto a impedir a concretização do postulado da dignidade da pessoa humana.
Entretanto, há que se ressaltar que a avaliação de miserabilidade não pode prescindir de um critério objetivo, nem que seja para consignar um padrão mínimo, afinal, desde que não seja o único requisito, um parâmetro objetivo também é importante para a averiguação da necessidade ou não do requerente, especialmente quando se trata do âmbito administrativo, que atua observando o princípio da legalidade.
O ideal seria que fossem conjugados, além de um requisito objetivo, outros aspectos que revelem a capacidade de manter-se do necessitado, autorizando a concessão do benefício aos que se encontrem em comprovado estado de miserabilidade, mesmo que tenham uma renda mensal per capita um pouco maior que o estabelecido na lei, como já vem fazendo os juízes e tribunais que se deparam com tal conflito.

Com efeito, vê-se que o STF, a fim de corrigir tamanha distorção na consecução do principio da dignidade da pessoa humana causada pela rigidez do art. 20, §3º, declarando sua inconstitucionalidade e abalizando a postura dos juízes que ao se depararem no caso concreto, decidem pela concessão do benefício mesmo que ultrapassada a renda mínima exigida, deu passo importante para a consecução dos objetivos do BPC, que, como instrumento indispensável para que idosos e deficientes incapazes tenham suas necessidades básicas atendidas e vivam com o mínimo de dignidade, não poderia continuar a ser mais um instrumento de injustiça social, deixando à margem da proteção estatal os que mais precisam, apenas em virtude de critérios meramente financeiros ou rigorosamente técnicos.


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KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MDS/INSS. Portaria Conjunta nº 1, de 24 de maio de 2011. Estabelece os critérios, procedimentos e instrumentos para a avaliação social e médico-pericial da deficiência e do grau de incapacidade das pessoas com deficiência requerentes do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social revoga com ressalva a Portaria Conjunta MDS/INSS nº 01, de 29 de maio de 2009, e dá outras providências. Publicada no Diário Oficial da União nº 100, de 26.5.2011 e republicado, com correções, no DOU nº 110, de 9.6.2011).
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

 

*Juliana Pinto, colaborou com nosso site por meio de publicação de artigo. Ela é Advogada. Pós-graduada em Direito Previdenciário.

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