quarta-feira,28 fevereiro 2024
ArtigosAnálise Jurídica: Sociedade Anônima de Capital Fechado & Fundo de Investimento Imobiliário

Análise Jurídica: Sociedade Anônima de Capital Fechado & Fundo de Investimento Imobiliário

Sociedade Anônima de Capital Fechado

Características
A S.A. de Capital Fechado é um tipo societário bastante interessante àqueles que possuem boas projeções de negócio e almejam a obtenção de investimentos ou a realização de vultuosas operações financeiras.

Entre os fatores que atraem os investidores nessa estrutura societária está o fato de que a responsabilidade dos acionistas é restrita ao preço de emissão das ações adquiridas.

Na S.A. de Capital Fechado, as ações da empresa podem ser livremente negociadas com terceiros, alheios a qualquer dos sócios, pois não há a chamada affectio societatis existente nas conhecidas sociedades limitadas.

O relacionamento interpessoal dos sócios, na S.A. de Capital Fechado, está muito mais atrelado às skills dos acionistas do que à própria persona.

Diferente da S.A. de Capital Aberto, a de Capital Fechado não demanda o registro na CVM, pois não há emissão de valores mobiliários negociáveis em bolsas de valores. Assim, a transação das ações nas sociedades fechadas são realizadas diretamente com os terceiros interessados.

Em síntese, a S.A. de Capital Fechado contempla o formato empresarial particular, no qual as ações restringem-se aos acionistas especificados, sem a inclusão de suas operações em bolsa de valores ou no mercado de balcão vinculado à CVM.

Justamente em razão dessa natureza, a sua constituição se dá exclusivamente perante o registro na Junta Comercial. Ou seja, não há a necessidade de seu registro perante a CVM.

Para a constituição de uma S.A., é necessária a adoção das seguintes medidas: (i) elaboração de estatuto social; (ii) convocação de assembleia e registro de ata; (iii) elaboração de boletins de subscrição pelos fundadores; e (iv) publicação da certidão do arquivamento em jornal oficial, assim como no caso da S.A. de Capital Aberto.

As informações contábeis, por sua vez, restringem-se aos membros da S.A. de Capital Fechado, não sendo necessária sua publicação em jornal de grande circulação – diferentemente da exigência feita às S.A.s de Capital Aberto.

Por fim, cabe ressaltar que não existem maiores formalidades para os acionistas cederem suas ações quando desejarem, bastando o registro da operação no Livro de Transferência de Ações Nominativas.

Um ponto a ser observado quando ocorrer a transferência de ações é em relação ao recolhimento de tributos. Isso porque deve ser recolhido o imposto de renda sobre o ganho de capital.

O acionista que vender suas ações deve apurar o ganho de capital, o qual corresponde à diferença entre o valor de venda das ações e o seu respectivo custo de aquisição.

Caso o ganho de capital seja de até 5 milhões de reais, o imposto de renda será de 15% (quinze por cento) sobre o ganho apurado. Caso o ganho de capital seja superior a esse valor, o cálculo será realizado por meio de uma tabela progressiva, podendo chegar a até 22,5% (vinte e dois vírgula cinco por cento).

Se a venda de ações não exceder o montante de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) dentro do período de um mês, o ganho de capital será isento de imposto. Nesse caso, o vendedor deverá informar à Receita Federal por meio de uma declaração denominada Declaração de Transferência de Titularidade de Ações, a fim de demonstrar a inexistência de imposto devido.

– Diferenças entre as S.A.s abertas e fechadas

A grande diferença entre uma S.A. de Capital Aberto e uma S.A. de Capital Fechado está na forma de captação de recursos.
Nas Sociedades Anônimas de Capital Aberto, a captação de recursos é feita de forma pública, por meio da venda de suas ações. Ou seja, os títulos podem ser adquiridos de forma livre por qualquer pessoa física que tenha o interesse em comprar uma parte daquela empresa.

Por sua vez, na empresa de capital fechado, os recursos são captados do seu quadro de acionistas particular, sem que ocorra a oferta ao público. Há a possibilidade de emissão de debêntures nessas organizações, mas é proibida a divulgação pública dos seus títulos. É justamente por essa razão que a emissão dos papéis a serem vendidos fica restrita a um pequeno grupo de investidores.

Ademais, se, por um lado, a S.A. de capital fechado pode ter maiores dificuldades para captar investimentos (em relação à de capital aberto), por outro, ela não possui as mesmas obrigações quanto à publicização da sua demonstração financeira, como lucros, prejuízos, resultados anuais e fluxos de caixa – o que pode ser vantajoso.

– Aspectos Societários Relevantes – Acordo de Acionistas

Embora o Estatuto Social preveja as regras de funcionamento da empresa, é de extrema importância a elaboração de um Acordo de Acionistas bem estruturado. Isso porque há aspectos que não dizem respeito ao ente societário, mas sim ao relacionamento entre os sócios, principalmente quando se trata de uma S.A. de Capital Fechado.

É primordial entender que não há um padrão para o Acordo de Acionistas, pois esse instrumento deve se adequar às particularidades de cada empresa que o institui. Por outro lado, alguns questionamentos são vistos como fundamentais para a sua estruturação, tais como:

Como se retirar da sociedade?
Como será a governança da sociedade?
Como serão tomadas as decisões/quais serão as regras de voto?
Como poderá ocorrer mudanças na composição da sociedade?
Como serão solucionados impasses entre os acionistas?
Como poderá ser excluído algum sócio?

Essas indagações são fundamentais para a estruturação de um bom instrumento, pois é raro que as pessoas envolvidas na formatação de uma empresa vislumbrem eventuais situações indesejadas na relação que terão como sócios.

Não é típico, por exemplo, que, no momento de constituição do negócio, os integrantes se preocupem com critérios para a sua avaliação, com as hipóteses de venda de participação societária, com quóruns específicos de deliberação, entre outros assuntos.

– Vantagens da celebração de um Acordo de Acionistas

1. Flexibilização para lidar com as expectativas dos acionistas e as necessidades da empresa
O Acordo de Acionistas nivela as expectativas de todos os envolvidos em sua elaboração e se adequa à realidade da empresa. Além disso, é possível alterá-lo e adaptá-lo caso um novo acionista integre a sociedade ou, ainda, para atender a necessidades específicas de determinados investidores, desde que em comum acordo entre todos.

2. Governança Corporativa
Como se sabe, a Governança Corporativa é o conjunto de práticas adotado por determinada empresa para direcionar e administrar o negócio. O Acordo de Acionistas é uma ferramenta eficaz para a melhora da gestão, justamente por estabelecer os mecanismos da condução do negócio ao definir concretamente a forma de administração da sociedade e os direitos e os deveres dos acionistas.

3. Minimização de conflitos entre os acionistas
O desgaste no relacionamento entre acionistas é natural. Assim, estipular regras para essa relação, antes dos problemas efetivamente ocorrerem, é essencial. O Acordo de Acionistas é capaz de prevenir o conflito de interesses ao estipular previamente a forma como serão tratados os mais diversos assuntos.

4. Confidencialidade de seus termos
O Acordo de Acionistas não precisa ser registrado na Junta Comercial. Basta o seu arquivamento na sede da empresa. Assim, ante a desnecessidade de publicidade do instrumento, eventuais informações estratégicas para o negócio ali descritas serão de conhecimento apenas dos acionistas.

– Exemplo de Eventual Conflito

A Lei das Sociedades Anônimas não prevê situações de exclusão de acionistas, exceto por decisão judicial ou arbitral, mas há a possibilidade de o assunto ser disciplinado no Acordo de Acionistas.

Por exemplo, na hipótese da ocorrência de algum evento específico, pode haver a previsão de que a participação de um sócio minoritário seja comprada. Nesse caso, é necessário prever como serão feitos o aviso ao sócio, o cálculo de preço da saída, a data e a forma da realização do pagamento, entre outros elementos.

O alto nível de detalhamento é necessário, pois garante segurança e previsibilidade na resolução de conflitos. Além disso, cláusulas muito genéricas ensejam sua própria inexequibilidade.

Por isso, é relevante que os eventos aptos a gerarem alterações na estrutura societária sejam pré-definidos.

Panorama Geral dos Fundos de Investimentos Imobiliários – FIIs

– Estrutura – Operacionalização
Integralização dos Recursos no FII
Aquisição do Ativo Imobiliário
Distribuição aos cotistas de, no mínimo, 95% da rentabilidade dos ativos constantes na carteira de FII.

– Características

  • Obrigatoriedade de distribuição de, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) da rentabilidade auferida na carteira do Fundo;
  • Aplicação exclusivamente em ativos imobiliários, na forma de imóveis ou de dívidas ligadas diretamente ao mercado imobiliário;
  • Isenção de Imposto de Renda sobre a distribuição dos rendimentos, desde que o fundo de investimento imobiliário detenha, no mínimo, 50 (cinquenta) cotistas e nenhum deles tenha mais de 10% (dez por cento) das cotas do FII.

Conceitualmente, um fundo de investimento imobiliário é uma “comunhão de recursos captados por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários e destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários”, segundo definição da CVM.

Para o que importa à presente análise, o fundo imobiliário pode ser constituído sob a forma de condomínio fechado de investidores, com a possibilidade de prazo de duração indeterminado.

Por se tratar de um condomínio fechado de investimentos, suas cotas não podem ser resgatadas, ou seja, só podem ser vendidas no mercado secundário, diretamente entre investidores.

Assim, os investidores aportam dinheiro no fundo e, em contrapartida, recebem cotas, que correspondem a frações ideais de seu patrimônio.

Com os recursos aportado pelos investidores, os FIIs podem adquirir patrimônios de imóveis, partes de imóveis, direitos a eles relativos, títulos e valores mobiliários que tenham como foco e/ou lastro principal o mercado imobiliário, entre outros.

Em síntese, os bens e os direitos adquiridos pelo fundo devem ser suportados pelos recursos dos investidores. Dessa forma, em regra, os fundos imobiliários não podem se utilizar de alavancagem financeira. No entanto, existem situações especiais em que a alavancagem é possível, respeitados certos limites.

A forma de alocação do patrimônio do FII, prevista na regulação, também contribui para uma geração de renda constante em níveis harmônicos, justamente devido à existência de dispositivo legal que obriga o administrador a distribuir aos cotistas, em intervalos não superiores a 6 (seis) meses, 95% (noventa e cinco por cento) dos lucros auferidos, que deverão ser apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral.

Outro diferencial dos fundos imobiliários, que lhes confere uma maior atratividade, é a magnitude de seus incentivos tributários, conforme será detalhado no tópico “Estrutura Tributária”.

– Tipos de Fundos Imobiliários

O Tipo de FII é de extrema relevância, uma vez que todo o seu Regulamento deverá ser atrelado ao seu propósito. São eles:

  • Fundos de Tijolo: possuem, em sua carteira de ativos imóveis prédios, shoppings, galpões logísticos, garagens, etc;
  • Fundos de Papel/Título: negociam ativos de forma mais segura, com o investimento do seu capital em títulos de renda fixa;
  • Fundos de Fundos: a gestora desse tipo de fundo investe na aquisição de cotas de outros fundos imobiliários;
  • Fundos de Desenvolvimento: constroem os imóveis desde o início da criação de um empreendimento;
  • Fundos Híbridos: diversificam seus investimentos em todas as modalidades listadas acima.

Por sua vez, o Regulamento do FII é o instrumento por meio do qual são previstas as características do fundo, como o objeto, a política de investimentos, a qualidade das quotas, a forma de sua emissão para a constituição do fundo, a política de distribuição de resultados, as competências da assembleia geral, a administração do fundo, as obrigações da administradora, entre outras.

– FIIs de Desenvolvimento – Apontamentos Relevantes

Como o foco dos FIIs de Desenvolvimento é a construção dos imóveis desde o início, assim como as incorporadoras, o FII será responsável por (i) avaliar e comprar terrenos e lotes; (ii) fazer a terraplanagem; (iii) contratar material de construção civil e mãode-obra; bem como por (iv) realizar todos os outros processos e etapas que envolvem a construção de um imóvel.

O investidor que aplica seu dinheiro em um FII de Desenvolvimento não tem como foco inicial a percepção dos rendimentos mensais, como no caso dos Fundos de Tijolos, pois não haverá a cobrança de aluguel. O objetivo é angariar recursos com a venda dos imóveis, já que o lucro da venda das unidades é distribuído aos cotistas.

O ativo pode ter rentabilidade variável de acordo com os imóveis construídos, o momento da economia, possíveis imprevistos das obras, entre outros fatores.

Justamente por haver um risco maior, a possibilidade de retorno também aumenta. Por essa razão, esses fundos atraem investidores mais experientes e que possuem maior quantidade de capital disponível.

– Estrutura Tributária

1. Tributação do FII
Os FIIs são isentos da incidência do PIS, da COFINS, do IR e da CSLL nos ganhos de capital sobre a venda de imóveis ou sobre a renda.

As receitas dos ativos financeiros com lastro imobiliário também são isentas de impostos. Dentre elas, destacam-se as receitas de Certificado de Recebível Imobiliário
– CRI, Letra de Crédito Imobiliário – LCI, Letra Hipotecária – LH, outros FIIs ou participações em empresas do setor imobiliário.

Em outras palavras, somente incide imposto de renda sobre receitas financeiras obtidas com aplicações em renda fixa do saldo de caixa dos FIIs.

No entanto, de acordo com a Lei n. 9.779/99, para que o fundo possa usufruir dos benefícios tributários apresentados, alguns requisitos devem necessariamente ser observados. São eles:

  • O Fundo deverá distribuir a seus cotistas, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano;
  • O Fundo não poderá investir em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, cotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% (vinte e cinco por cento) das cotas do fundo.

Caso não cumpra estes requisitos, o Fundo ficará sujeito ao regime tributário aplicável às demais pessoas jurídicas.

– Norma Antielisiva

Como dito anteriormente, de acordo com a previsão do art. 2º da Lei n. 9.779/99, está sujeito à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas o FII que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, cotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% (vinte e cinco por cento) das quotas do fundo.

Em outras palavras, o fundo poderá ser tributado como uma S.A. – e ainda ser tributado na distribuição de lucros aos seus cotistas – se os seus recursos estiverem aplicados em imóveis utilizados pelos próprios cotistas do fundo, direta ou indiretamente.

Portanto, se o objetivo for a detenção de imóveis utilizados pela empresa operacional do grupo, o fundo não é uma opção, hipótese em que deve se optar pela constituição da S.A. de Capital Fechado.

Ainda em relação a questões tributárias, é importante pontuar o seguinte: os fundos não são dotados de personalidade jurídica; sua natureza é de condomínio. Ou seja, o resultado de sua atividade advém de sua carteira de ativos, e não de uma entidade personificada.

Logo, a tributação ocorre na pessoa do cotista. O IR é retido no momento do recebimento de lucros, dividendos ou resgate/amortização das suas cotas.

Portanto, ao considerar-se que a tributação de uma empresa no lucro presumido varia entre 11,33% (onze vírgula trinta e três por cento) e 14,53% (quatorze vírgula cinquenta e três por cento), a depender de seu faturamento, uma comparação de alíquotas poderia ser assim exemplificada:

Comparativo PJ/Fundo PJ Fundo 
Empresa 14,53%
Sócio 20%
Fundo
Alíquota combinada 14,53% 20%

 

2.Tratamento tributário conferido aos cotistas

Por se tratar de FII fechado, a distribuição de rendimentos aos cotistas deverá ser feita em moeda corrente brasileira e sofrerá a incidência de IR à alíquota de 20% (vinte por cento), como esclarecido acima.

Aqui, vale o destaque para o fato de que a isenção do IR sobre a distribuição feita ao cotista pessoa física seria viável caso se estivesse diante de um fundo cujas cotas pudessem ser negociadas, exclusivamente, em bolsa de valores ou no mercado de balão organizado. Não é essa, contudo, a hipótese do presente caso, já que se está diante da constituição de um fundo de investimentos fechado.

Assim, o ganho de capital decorrente da venda de quotas, qualquer que seja o contribuinte, estará sujeito à tributação do IR à alíquota de 20% (vinte por cento).

– Agentes na estrutura de Fundos

Os principais agentes na estrutura de fundos são os seguintes:

  • Administrador: constitui o fundo e o representa em todos os seus atos.
  • Gestor: identifica oportunidades de investimento e administra a carteira de ativos do fundo.
  • Auditor independente: auditor registrado na CVM, encarregado de auditar as Demonstrações Financeiras do fundo.

Os cotistas proprietários do fundo nomeiam – ou aceitam, se já nomeado – um administrador ou mandatário, por meio de contrato de mandato, de regulamentos e de outros instrumentos jurídicos, para administrar os valores do condomínio, segundo regras previamente estabelecidas.

A administração do fundo compete, exclusivamente, a bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira de investimento ou carteira de crédito imobiliário, bancos de investimento, sociedades corretoras ou sociedades distribuidoras de valores mobiliários, sociedades de crédito imobiliário, caixas econômicas e companhias hipotecárias.

Além disso, a administração do fundo deve ficar sob a supervisão e a responsabilidade direta de um diretor estatutário do administrador, indicado especialmente para esse fim.

Importante mencionar ainda que, caso o fundo invista parcela superior a 5% (cinco por cento) de seu patrimônio em valores mobiliários, o administrador deverá estar previamente autorizado pela CVM à prestação do serviço de administração de carteira, sendo-lhe facultado, alternativamente, contratar terceiro autorizado pela CVM a exercer tal atividade, de acordo com a “Instrução CVM n. 472”.

Os títulos mobiliários relacionados ao mercado imobiliário são os seguintes:
LCI: Letra de Crédito Imobiliário;
CRI: Certificado de Recebíveis Imobiliários;
LH: Letras Hipotecárias.

Por sua vez, a função do gestor pode ser desempenhada pelo próprio administrador de um fundo, desde que esteja habilitado para tanto, ou por terceiro contratado para a posição, mediante deliberação da assembléia geral ou quando previsto no regulamento.

A auditoria é realizada por empresas especializadas que deverão ser contratadas para tal fim.

– Administrador – Requisitos

A administração do fundo imobiliário é realizada exclusivamente por instituições financeiras, autorizadas pela CVM a prestarem o serviço. Um dos papéis mais importantes nos FIIs é a função exercida pelo seu administrador, o qual emprega sua personalidade jurídica para que o fundo possa atuar.

Dentre as responsabilidades da administradora, destacam-se prezar pelo funcionamento e manutenção do fundo, realizar atividades administrativas e de gestão, exercer todas as obrigações legais e regulamentares, assim como exercer todos os direitos inerentes à propriedade dos bens e direitos integrantes do patrimônio.
Como exposto anteriormente, de acordo com o §1º, art. 28, da Instrução CVM n. 472/2008, nos casos em que o fundo invista parcela superior a 5% (cinco por cento) de seu patrimônio em valores mobiliários, o administrador deverá estar previamente autorizado pela CVM à prestação do serviço de administração de carteira, sendo-lhe facultado, alternativamente, contratar terceiro autorizado pela CVM a exercer tal atividade.

A administração de carteira só pode ser exercida por pessoa natural ou jurídica autorizada pela CVM.

Essa autorização somente é concedida à pessoa natural domiciliada no Brasil e que atenda aos seguintes requisitos:

  • Graduação em curso superior, em instituição reconhecida oficialmente, no País ou no exterior;
  • Experiência profissional de, pelo menos, 3 (três) anos em atividade específica diretamente relacionada à gestão de recursos de terceiros no mercado financeiro ou no mínimo 5 (cinco) anos no mercado de capitais, em atividade que evidencie sua aptidão para gestão de recursos de terceiros;
  • Reputação ilibada.

A CVM pode dispensar o requisito da graduação, uma vez comprovada experiência profissional no mercado de capitais em atividade que evidencie sua aptidão para gestão de recursos de terceiros, de no mínimo 7 (sete) anos.

Além disso, a CVM pode também dispensar o requisito da experiência profissional, caso o interessado possua notório saber e elevada qualificação em área do conhecimento que o habilite para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários.

Já para a concessão de autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, devem ser observados os seguintes requisitos:

  • Ter como objeto social o exercício da administração de carteira de valores mobiliários e estar regularmente constituída e registrada no CNPJ;
  • Atribuir a responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-delegado ou sócio-gerente autorizado a exercer a atividade pela CVM;
  • Constituir e manter departamento técnico especializado em análise de valores mobiliários ou, caso queira, contratar terceiros devidamente autorizados pela CVM para a prestação desse serviço.

De acordo com a CVM, “o que se busca, ao restringir a autorização para profissionais e empresas que atendam aos requisitos acima listados, é assegurar que os administradores de carteira tenham as competências mínimas necessárias para o desempenho da função. Além disso, são observados também critérios de reputação que, junto com outras exigências, tentam minimizar as chances de uma atuação mal intencionada”.

– Custos

Normalmente, os principais custos relacionados aos Fundos são:
-Taxa de administração: remunera os gestores pela análise dos ativos a serem alocados na carteira de investimentos, pela decisão e pela administração. A taxa incide sobre o patrimônio líquido do fundo. Geralmente varia entre 0,5 % (zero vírgula cinco por cento) e 3% (três por cento) ao ano e pode abranger os serviços de administração, gestão e escrituração, mas não há essa obrigatoriedade – as taxas podem ser arbitradas separadamente;
-Taxa de performance: em alguns Fundos, o gestor cobra um percentual do ganho do cliente, caso a rentabilidade supere um indicador predefinido.
-Taxa de entrada e/ou saída: pode ser cobrada no momento de aplicação ou no resgate das cotas e pode ser utilizada como forma de inibir resgates antes do tempo estabelecido em estatuto.

– Desvantagem

Os fundos imobiliários apresentam custos elevados para a sua formatação e operação, que afetam os rendimentos disponibilizados aos investidores. Por isso, é importante que esses fundos possuam um volume de capitalização expressivo, a fim de diluir, principalmente, seus custos fixos.

Considerações Finais

Tributação
Conforme adiantado, os fundos imobiliários não possuem personalidade jurídica, já que sua natureza é de condomínio.

Diante disso, os fundos não sofrem tributação em razão das operações que realizam. A exação ocorre no momento em que os lucros são distribuídos aos seus cotistas, sob a alíquota de 20% (vinte por cento).

Já a empresa que opera no lucro presumido sofre uma tributação entre 11,33% (onze vírgula trinta e três por cento) e 14,53% (quatorze vírgula cinquenta e três por cento), a depender de seu faturamento.

Embora esses valores representem um cenário hipotético, é importante pontuar que cada caso demanda uma análise específica. No comparativo acima, a premissa foi utilizadas apenas para viabilizar a comparação direta, com o intuito de demonstrar uma ideia do panorama.

– Custos administrativos, questões procedimentais e governança

O fundo imobiliário possui custos administrativos significativamente maiores aos de uma S.A. de Capital Fechado. O principal motivo para tanto é a exigência de que a administração do fundo seja realizada por uma instituição financeira, a qual possui o encargo de recolher tributos incidentes em todas as suas operações.

Por sua vez, a S.A. de Capital Fechado apresenta custos com contabilidade, por exemplo. A administração, contudo, pode ser exercida por qualquer funcionário ou por uma equipe contratada pelos sócios.

Além disso, os fundos não apresentam algumas particularidades de uma S.A., como a possibilidade de criação de ações preferenciais, a retenção de resultados, a tributação pelo lucro real no caso de prejuízo momentâneo, entre outras.

Ademais, em uma S.A. pode-se instituir modelos de governança alinhados às vontades do sócios por meio de cláusulas específicas em seus estatutos e acordo de acionistas.

Outro aspecto importante é a facilidade na execução do planejamento sucessório nas S.A.s, já que podem ser previstas cláusulas de doação de ações com ou sem reserva de usufruto, gravação de encargos nas ações, criação de mecanismos diferenciados de voto, entre outras.

– Modificação da Estrutura Societária
O art. 50 da Lei n. 4.728/65 prevê a possibilidade de um fundo de investimento se transformar em uma sociedade anônima, sem que haja a necessidade de se arcar com os custos de encargos fiscais relativos à transformação.

No entanto, não há previsão no sentido contrário, ou seja, de uma S.A. se transformar em um fundo.

Nesse caso, a transformação de uma empresa em fundo poderá ocorrer de duas maneiras. São elas: (i) pela redução de capital com a devolução de imóveis aos sócios, para que sejam integralizadas as cotas do fundo; ou (ii) através da constituição do fundo pela própria S.A., e em seguida, o seu distrato, com o pagamento aos sócios da sua participação no capital com as cotas do fundo.

– Conclusão

No cenário atual, em que há isenção na distribuição de lucros e dividendos das sociedades anônimas, a S.A. é a estrutura mais indicada na maioria dos casos, seja por viabilidade financeira ou por aspectos tributários.

Além do mais, a S.A. fornece facilidades administrativas, sucessórias e de governança, ao passo que o fundo parece fazer mais sentido para patrimônios acima de determinado patamar, uma vez que o custo administrativo pode superar o benefício fiscal.

Nesse sentido, embora os fundos de investimento apresentem singularidades que não podem ser desconsideradas, é importante que haja a devida avaliação quanto ao montante a ser aportado no FII, pois as taxas atreladas aos seus custos podem ser exorbitantes nas hipóteses em que o seu patrimônio líquido mostrar-se pouco relevante.

De toda forma, a escolha da melhor estrutura deve sopesar todos os elementos já mencionados conjuntamente, quais sejam, sucessão, administração, tributação, conveniência, custo, finalidade do patrimônio e objetivo dos seus proprietários.

Deborah Toni

Bacharela em Direito pelo Centro Universitário de Brasília, com MBA pelo Insper-SP. Participou do Programa de Desenvolvimento de Dirigentes da Fundação Dom Cabral (PAEX-FDC). É especialista em Contract Design pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-SP), em Direito Digital e Proteção de Dados Pessoais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), em Compliance pela Instituição +Legal e em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Aplicado (IDA). Possui expertise em Direito Empresarial, com ênfase em negociação, na elaboração de contratos complexos, na estruturação de modelos de negócios e no contencioso. Durante sua trajetória profissional, esteve à frente de casos de relevância nacional no âmbito dos Direitos Constitucional e Administrativo, com atuação destacada junto ao Supremo Tribunal Federal (STF).

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