No dia 12 de maio de 2021, foi publicada a lei 14.151/2021, na qual, em apenas dois artigos redigidos, dispõe sobre o afastamento da empregada gestante durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus.

Pois bem, antes de adentrarmos no escopo da legislação, importante destacar que, com a situação que assola o mundo por aproximadamente dois anos, em razão do estado pandêmico decretado, é fato incontestável a necessidade do setor econômico de se reinventar, mediante medidas de constrições cominadas por diversos decretos.

O ramo empresarial foi significativamente afetado com as medidas de isolamento social impostas para o controle da pandemia. Diversas empresas não suportaram o processo e tiveram as suas atividades encerradas, outras, com maior sorte, conseguiram se readaptar aos mecanismos do e-commerce, garantindo a venda apenas para a subsistência do negócio, sem a expectativa real do empreendedor em vislumbrar qualquer lucro.

Com o número crescente de óbitos no país, bem como visando a garantia Constitucional do direito à vida, além da proteção à maternidade e ao nascituro, com disposição da Convenção n° 103 da Organização Internacional do Trabalho, acredita-se que, o legislador, buscou assegurar a aplicabilidade da referida tutela.

Contudo, a elaboração do ditame legal trouxe maiores inseguranças jurídica do que, propriamente, a proteção que se vislumbrava.

Ao analisarmos a Lei 14.151/2021, resta evidente que o legislador não evidenciou diversas situações fáticas recorrentes nas relações trabalhistas.

É certo que, com a ocorrência da pandemia, visando a garantia de segurança do colaborador, diversos empregadores optaram por utilizar com maior incidência o teletrabalho, também conhecido como home office.

Todavia, em grande parte das funções, principalmente aquelas que demandam esforço manual, restou impossibilitada a alteração da modalidade contratual, sendo necessário o trabalho presencial.

Nesse aspecto, podemos verificar que a legislação foi amplamente superficial, ao passo que não evidenciou as situações onde o empregador resta impossibilitado de aplicar a modalidade de trabalho telepresencial.

Porém, podemos afirmar que o legislador foi realmente superficial, ou apenas quis transferir o ônus irrestritamente ao empregador?

Pois bem, a imposição do afastamento compulsório da gestante sem o prejuízo quanto à remuneração, reflete em uma sistemática em perfeito desequilíbrio, uma vez que, torna-se inoportuno transferir o gravame às empresas.

A situação atual é extremamente delicada, o ramo empresarial está medindo esforços para que a suas atividades não sejam paralisadas por completo. Dessa forma, resta evidente que o ônus não deveria recair ao empregador, mas sim ao Estado, uma vez que, evidenciando o risco, atrai para si o ônus da proteção.

Nesse compasso, urge destacar o princípio que rege o Direito do Trabalho: continuidade da relação de emprego. Quando uma empresa se encontra em situação de encerramento das atividades, o desemprego é inevitável. A Ausência de funcionalidade operacional do ramo empresarial reflete em impactos severos na economia.

Porém, as dúvidas não cessam por aí, uma vez que a legislação distende margem para diversas interpretações.

Pois bem, nas atividades em que a colaboradora gestante exerça atividade insalubre, já havia respaldo legal para que as mesmas fossem afastadas dos locais insalubres, devendo exercer as suas atividades em locais salubres, conforme Art. 394-A da CLT. O referido artigo da CLT dispõe, ainda, sobre os casos em que não for possível realocar a gestante para local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco, ensejando a percepção do salário-maternidade, nos termos da Lei 8.123/91, no qual reflete na possibilidade de deduções das contribuições sociais.

Ainda, há a cogitação da empresa utilizar as medidas previstas na MP 1.045, na qual possibilita ao empregador realizar a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Nesse sentido, poderia o empregador utilizar o referido artigo da CLT e as medidas previstas na Medida Provisória? Pois bem, diante de tantas incertezas, no momento, qualquer afirmação de caráter negativo ou positivo, não possuem a concretude que se espera.

Assim, é plausível dispor que, diante de uma legislação esparsa, nenhuma medida a ser adotada pelo empregador será livre de riscos de qualquer natureza. Dessa forma, recomenda-se que a empresa balize qual o melhor caminho a seguir, munindo-se de provas acerca do melhor desempenho empresarial (dentro dos limites das imposições legais adstritas ao empregador), em atingir o que a legislação, aparentemente, objetiva: garantia da segurança da gestante e do feto.

Mas, uma coisa é certa: A conta não fecha!

Advogada. Graduada pela Faculdade Metropolitanas Unidas. Pós Graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC-MG. Pesquisadora na área de Proteção de dados, conclusão de curso sobre Lei Geral de Proteção de Dados pela 3L Leonardi Legal Learning e Data Privacy Brasil.

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