Introdução
É de suma importância o estudo do tema, visto que é de grande interferência nos contratos de trabalhos a reforma trabalhista. A atualização das leis (Consolidação das Leis do Trabalho), surgiu como ferramenta para ampliação de postos de trabalho (ou não), visto que na época estávamos com grandes números de desempregados.

A Consolidação das Leis do Trabalho, tratou de forma diferente o empregado em comparação ao empregador, visto a sua hipossuficiência, colocando em prática o princípio protetor. Em diferentes dispositivos, o legislador concedeu benefícios legais com o intuito de assegurar a isonomia entre empregado e empregador. Vale exemplificar com o instituto jurídico da rescisão indireta, vez que o empregado detém o poder de rescindir o contrato e preservar todos os direitos. Significa dizer que o legislador tratava de forma igual os iguais e de forma desigual, os desiguais, na amplitude da sua desigualdade. Nessa linha de raciocínio, a lei outrora considerou o empregado como a parte mais fraca da relação.

A reforma trabalhista teve como embasamento a atualização e simplificação das leis trabalhistas. O objetivo por trás é de reanálise da condição de hipossuficiência do empregado, aumentando assim a liberdade entre empregado e empregador, ou elevando a posição do empregado para mais próximo do empregador. O que antes era estatizado, de forma a preservar direitos trabalhistas, hoje se tem liberdade entre os contratantes e contratados para a escolha do que é melhor para as partes. A reforma trabalhista, em diversos regramentos, igualou a posição (poder) entre empregado e empregador, quando antes havia distanciamento devido o empregado ser tratado, pela Consolidação das Leis do Trabalho, hipossuficiente.

A hermenêutica da reforma trabalhista, demonstra a relativização do conceito do empregado hipossuficiente. São diversas alterações na Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de dar maior autonomia ao empregado, não mais necessitando a proteção estatal. Portanto, vale citar o exemplo do Art. 790 B, na qual o beneficiário da justiça gratuita não precisava efetuar os pagamentos de honorários periciais mesmo perdendo o objeto da perícia. Pois agora, com o advento da reforma trabalhista, tal artigo foi modificado, e mesmo beneficiário da justiça gratuita, se perder o objeto da perícia deverá efetuar os pagamentos de honorários periciais. Entre outros exemplos.

O legislador levou em consideração que o empregado não é mais “tão” hipossuficiente como antigamente. Com isso deu autonomia para negociar diretamente com o empregador em algumas matérias. Vale mencionar o exemplo do sindicato e nesse sentido a hermenêutica da reforma trabalhista demonstra que o mesmo não é mais tão necessário para a intermediação dos contratos de trabalho. Com o isolamento do sindicato demonstra que o legislador está abrindo mão ao princípio protetor e dizendo que o empregado, hoje em dia, possui o mesmo poder de negociação que o empregador. A reforma modificou diversos artigos com o objetivo de facilitar a negociação entre as partes e fez diversas alterações, de forma prejudicial ou não, ao empregado.

Hipóteses de Rescisão Indireta

A seguir será estudado as principais causas caracterizadoras da justa causa do empregador elencadas no Art. 467 da CLT.

Forem exigidos serviços superiores às forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato

Superior as forças, segundo art. 198 da Consolidação das Leis do Trabalho e a Convenção nº 127 da Organização Internacional do Trabalho é de 60 kg, peso máximo que um empregado adulto se sexo masculino pode remover individualmente. Tratando-se de empregado adulto do sexo feminino, ou de empregado menor de qualquer sexo, nos moldes do Art. 390 e no Art. 405 do mesmo diploma, peso máximo carregamento é de 20 kg para trabalho contínuo e de 25 kg para trabalho eventual.

Há uma grande discussão quanto ao peso máximo para sexo masculino adulto pode remover. Com o esforço físico para remoção de cargas de 60kg, podem gerar muitas doenças, causando perda de saúde para o trabalhador, perda de rendimento para empresa e para a previdência social e perda de recursos.

American Conference of Governmental Industrial Hygienists – ACGIH (é uma associação americana e seu objetivo é promover a proteção dos trabalhadores, fornecendo informação científica e objetiva aos profissionais de saúde ocupacional e ambiental), entende que a tolerância seja de 32 kg. O National Institute for Occupational Safety and Health – NIOSH (é a agência federal dos EUA responsável pela realização de pesquisas e produção de recomendações para a prevenção de lesões e doenças relacionada com o trabalho) entende que o limite máximo de 23 kg, em condições ideais.

O levantamento de 60 kg pode até ser entendido como trabalho penoso. Nesse sentido há um projeto de lei 7843/2017, na qual altera o art. 198 da Consolidação das Leis do Trabalho para limitar a carga em 25 kg para homens, e alteração do art. 390 da CLT para 15 kg para mulheres. Trabalho penoso é o trabalho, que nas condições normais, exige mais esforço físico que outros. São trabalhos que a força humana é levada aos extremos, sobrecarregando o indivíduo.

Nossa Constituição Federal prevê o trabalho de atividade penosa e obriga a ser remunerado com adicional, conforme Art. 7º, XXIII. A análise conjunta com o art. 198 da Consolidação das Leis do Trabalho, o levantamento de cargas de 60kg é trabalho de atividade penosa? Não há regulamentação até o momento sobre o adicional e nem sobre a conceituação e características de trabalho penoso. Existe um projeto de número 9.341/17, na qual conceitua e faz a regulamentação.

A Constituição Federal prevê, em seu Art.7º, XXII, que guarda o direito do trabalhador, no sentido de redução dos riscos inerentes ao trabalho, por normas de saúde, higiene e segurança. Há a Norma Regulamentadora número 17 que trata ergonomia, nela há uma série de normas regulamentadoras, com o objetivo único, a saúde do trabalhador. Tal Norma Regulamentadora, detalha os procedimentos para levantamento de peso com o fim único da preservação da saúde do trabalhador. É dedicada para a redução e até mesmo a eliminação dos riscos ergonômicos. Essa norma, trata de regulamentar os meios de carregamento de peso, porém a Consolidação das Leis do Trabalho autoriza o carregamento de massa de até 60KG. Nesse sentido, a Norma Regulamentadora nº 17 não se torna tão eficaz. Como mencionado anteriormente, American Conference of Governmental Industrial Hygienists considera o valor de 32 kg e National Institute for Occupational Safety and Health, o valor de 23 kg, como peso ideal para se carregar. A Constituição Federal reconhecendo o trabalho penoso, reconhecendo o direito à saúde e que deve haver uma redução de riscos à saúde, resta-nos analisar se foi recepcionado o art. 198 da CLT.
Vale destacar o que ensina Delgado, sobre tal dispositivo:

“A regra tem sido interpretada de maneira ampla, não se restringindo a meras forças físicas, mas também intelectuais e, até mesmo, emocionais. Ou seja, a condição pessoal do trabalhador, e não meramente profissional, tem de ser considerada quanto à exigência de serviços ao longo do contrato. (DELGADO, 2012 p. 1243).”

Embora a lei mencione “esforço físico”, a doutrina e jurisprudência vem admitindo a ampliação de sua interpretação. Nessa hipótese se enquadraria o esforço intelectual também. No dia a dia, é normal que os empregadores adotem técnicas para alcançarem metas e bonificações, com isso, cada vez mais o esforço intelectual vem aumentando. Os empregados ficam sobrecarregados com os objetivos das metas impostas e acabam adoecendo com problemas psíquicos e até mesmo físicos.

Defesos por lei, aqui são tratados os trabalhos, proibidos por lei, por exemplo, trabalho insalubre e ou perigosos noturno. Vale ressaltar que, trabalho proibido é aquele efetuado em desacordo com o regramento jurídico. Nesse caso, os efeitos do contrato se mantêm, devendo assim, o empregador quitar o pagamento quanto ao labor já efetuado. Aqui há vários exemplos: trabalho executado por menores de 16 anos que não sejam menores aprendiz, trabalho prestado por menores de 14 anos, trabalho prestado por menores de 18 anos a noite, trabalho efetuado por estrangeiros irregulares no Brasil entre outros exemplos. Caso o empregado, diante da ordem para executar determinada tarefa ilegal, isso não impedira o recebimento dos valores referente a prestação do serviço. Não haverá perdão tácito. Não há a necessidade do empregado de se negar a execução.

Contrários aos bons costumes, entende-se como trabalho, na qual é obrigado a fazer, mesmo sabendo que vai em confronto com a ordem pública. Nesse caso Martinez demonstra um exemplo “…imagine-se um radialista que recebe ordem patronal para incitar a desobediência às leis ou às decisões judiciárias ou, ainda, que é orientado a fazer propaganda de processos de subversão da ordem política e social” (MARTINEZ, 2016 p.830).

Alheio ao contrato, aqui são os trabalhos que não estão contratados entre empregador e empregado. O empregador exige a realização de uma tarefa, na qual não está no contrato. Exemplo, um cozinheiro, o empregador retira-o da cozinha e dá ordem para ele cortar a grama. Nesse caso, há inicialmente de ser alterado o contrato, incluindo essa última atividade, e só depois exigir o cumprimento da ordem. Caso contrário será entendido como serviço alheio ao contrato. Pequenos desvios, eventualmente, não configuram rescisão, salvo quando se tornam rotineiros.

Portanto, todo trabalho que não for especificado em contrato poderá ser enquadrado neste dispositivo. Nesse sentido, caso haja dúvidas entre o trabalho efetuado e o contratado não poderá ser objeto de rescisão contratual por justa causa do empregador.

For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo

Trata-se do descumprimento do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, que deve reger as ações de todo aquele que detém poder perante alguém. Dessa forma, a intolerância, o exagero de ordens, discriminação, entram nessa alínea. Nesse dispositivo deve ser feita uma análise quanto às ações do empregador no sentido de exagero. Um exemplo na qual o empregador estabeleça horários para ir ao banheiro.

Sabe-se que todos são cobrados no âmbito do trabalho, porém essa cobrança se equipara à normalidade? A cobrança pelo superior hierárquico corresponde às expectativas do empregador ou está indo além da normalidade? Tal conduta por parte do seu superior hierárquico é proporcional ao trabalho? O rigor do empregador é razoavelmente aceitável para a atividade? Essas são as questões a serem delimitadas.

No direito do trabalho há o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade. Deve ser levado em consideração esses princípios e analisar o tratamento por parte do empregador. Devendo, para todas as perguntas mencionadas anteriormente, ser a resposta não, para se enquadrar nessa hipótese de rescisão contratual.

Para o doutrinador Delgado.

“A intolerância contínua, o exagero minudente de ordens, em especial quando configurar tratamento discriminatório, as despropositadas manifestações de poder em desarmonia com os fins regulares do contrato e da atividade empresarial consubstanciam a presente infração. (DELGADO, 2012 p. 1244).”

Portanto deve ser analisado o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Toda vez que o superior hierárquico agir de forma desproporcional ou fora da razoabilidade, poderá ser enquadrado nessa hipótese.

Correr perigo manifesto de mal considerável

Quando há uma ordem para executar determinado serviço na qual poderá gerar um mal ao empregado, ou for perigoso a sua realização poderá ensejar a rescisão contratual por justa causa do empregador. Por exemplo, o caso da pandemia do COVID-19, que ocorreu a pouco tempo. Nesse sentido, as autoridades da Organização Mundial de Saúde, recomendaram fortemente, para que a população permanecesse em casa, com o objetivo de evitar o contágio e a proliferação do vírus. Por sua vez, no Brasil, na maioria dos estados e das cidades, os governadores e prefeitos decretaram a suspensão de funcionamento do comércio e indústria de modo geral, permanecendo apenas as atividades essenciais, como por exemplo, farmácias, supermercados, postos de combustíveis entre outros.

Nesse contexto, a economia fica afetada diretamente haja visto que não há negócios sendo feito no comércio. Com isso, muitos empresários relutaram para que seu comércio se mantivesse aberto, com o fim único de não entrar em colapso na parte financeira. Nessa maneira, obriga seus funcionários, mesmo com a recomendação da Organização Mundial de Saúde e os decretos estaduais e municipais para manter sem funcionamento pelo lapso temporal de até o término da pandemia. Assim, caso o empregador não forneça os EPIs corretos, resta violado tal dispositivo, visto que o empregador está pondo em risco a saúde de seus funcionários.

No exemplo acima, há uma manifestação de proibição por parte das autoridades, porém, para se enquadrar nesse dispositivo, não há a necessidade de tal manifestação. Pode haver a incidência no caso de obrigar o funcionário a trabalhar com produtos químicos sem os devidos equipamentos de proteção individual ou coletivos.

Vale lembrar que não é qualquer violação, mas sim, aquelas que expõe o empregado a situação de grande risco. Por exemplo, o simples fato de não fornecer uma luva para o empregado executar um serviço de marcenaria não se enquadraria, obviamente o empregado está correndo risco, mas não de mal considerável. Agora analise a seguinte situação, o não fornecimento de uma luva para a manipulação de ácido, bom, parece que aqui há um mal considerável. Caso haja o contato da pele das mãos com o ácido, corre grande risco.

Nesse sentido, toda vez que seu superior imediato ou empregador, submeter o empregado ao serviço exposto ao perigo sem os devidos EPI’s violará tal hipótese e poderá ser rescindido por justa causa do empregador.

Não cumprir o empregador as obrigações do contrato

Aqui refere-se às cláusulas contratuais, as obrigações do empregador. Pagamento de salários, contribuições previdenciárias, depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, horas extras, se está respeitando o horário de trabalho, horários de intervalos, de descanso, se está fornecendo Equipamentos de Proteção Individuais e coletivos entre outras obrigações contratuais ou legais. Não somente cumprir o contrato em si, mas também, os acordos individuais e coletivos.

Para o doutrinador Martinez.

“Destaque-se, ainda, que o cumprimento parcial de uma das obrigações do contrato equivale ao descumprimento. Assim, por exemplo, diante de pagamento parcial do salário ou do recolhimento parcial do FGTS, estará o trabalhador autorizado a pedir a resolução indireta do vínculo. (MARTINEZ, 2016 p.831).”

Nesse sentido, basta a violação de alguma cláusula contratual para configurar o instituto da rescisão indireta. Ao analisar, de forma objetiva, sem levar em consideração causas externas, mas sim o fato de não ter cumprido com o contrato. Ou seja, não se pode levar em consideração os motivos que levaram o empregador a descumprir o contrato, mas tão somente a violação.

A maior violação, desse dispositivo é o não pagamento dos salários, finalidade alimentícia, ou seja, o não pagamento dos salários, justifica-se para a cessação do contrato de trabalho. Porém o atraso deve ser superior a 3 meses, conforme decreto-lei 368/68. Nesse sentido, é necessário que o atraso seja por mais de 3 meses? Para a maioria da doutrina e da jurisprudência não é necessário esse lapso temporal, visto a função alimentícia. Nesse sentido, a aplicabilidade do decreto lei resta superada pelo princípio da dignidade humana, resguardado em nossa Constituição Federal, em seu Art 1º.

No mesmo sentido, a violação das parcelas previdenciárias caracteriza violação contratual. Ou seja, o empregado tem descontada sua cota previdenciária no seu contracheque, porém o empregador as retém e não efetua o recolhimento junto ao Instituto Nacional de Seguro Social. Muitas vezes também não faz o recolhimento da cota patronal junto ao INSS. Tal atitude gera grande prejuízo ao empregado, visto que fica desamparado caso necessite de alguma cobertura junto ao instituto de seguridade. Isso significa dizer que, caso o empregado adoeça por motivos de doença ou acidente, o mesmo ao buscar o benefício no qual teria direito, o Instituto Nacional de Seguro Social, irá negar-lhe pelo motivo de não estar contribuindo. Nesse sentido, mesmo não estando no contrato de trabalho uma cláusula para recolhimento da cota previdenciária, o empregador poderá se enquadrar nessa hipótese de rescisão indireta. Nessa situação, o empregado fica totalmente vulnerável e sem amparo social, nesse sentido a jurisprudência vem aceitando tal situação como justa causa do empregador.

Da mesma forma do não recolhimento junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social, o não depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, caracteriza violação contratual. Nota-se que muitas vezes, no contrato de trabalho não consta que é obrigação o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, visto que não há necessidade de tal cláusula. Essa instituição decorre de lei e é obrigatória, sendo totalmente dispensada sua obrigatoriedade em contrato. Ou seja, não há necessidade de se ter uma cláusula contratual estipulando o depósito do FGTS, decorre de lei, é obrigatório o depósito.

O não pagamento de horas extras enseja violação, se enquadra da mesma forma que o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não depositado. Aqui, os contratos de trabalho constam os horários de trabalhos na qual o empregado deve exercer sua função. Ou seja, se o empregado trabalhar além das horas contratuais, ele faz jus ao adicional de horas extras. O não pagamento desse adicional caracteriza violação contratual.

Nota-se que, para se enquadrar nesse dispositivo, não necessariamente a cláusula deve estar no contrato, mas basta a violação de um dispositivo legal. Sempre deve ser analisada conjuntamente com o princípio da continuidade. Nesse sentido, a violação do contrato ou de algum dispositivo legal deve ser tão grande e grave a ponto de se tornar inviável a execução do contrato de trabalho e pôr fim à rescisão. Esse entendimento é majoritário da doutrina e jurisprudência.

Delgado menciona que há doutrina e há jurisprudência minoritária, no sentido de analisar tão somente causas contratuais para a rescisão indireta. Demais violações não configuraria rescisão indireta, como por exemplo violação de dispositivos legais, convenções entre outras. “Há entendimento restritivo, que sustenta que somente as estipulações oriundas do contrato mesmo é que se enquadrariam no tipo jurídico ora examinado” (DELGADO, 2012 p. 1245).

Há o entendimento que para o enquadramento desse dispositivo, deve necessariamente a violação contratual e tão somente cláusulas expressas. Ou seja, a cláusula violada deve estar no contrato, caso contrário, não possibilita o uso da rescisão indireta. Por exemplo, o não depósito do FGTS como conduta do empregador para rescisão contratual só seria permitida caso estivesse no contrato. Mas esse entendimento é da doutrina e jurisprudência minoritária.

Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama

Aqui cabe analisar os conceitos de calúnia, difamação e injúria. No mesmo sentido entra o conceito de honra e moral. O empregador deve cometer um ou mais desses conceitos contra o empregado.

Como honra entende-se que é ser uma pessoa bondosa, digna, valente e trabalhadora, ela será socialmente considerada uma pessoa honrada. Nesse sentido, honra é algo grandioso, é visto pela sociedade algo valoroso e digno de respeito. Portanto, toda vez que houver uma agressão à sua honra haverá violação a esse dispositivo.

Moral entende-se que é o conjunto de regras adquiridas através da cultura, da educação, da tradição e do cotidiano, e que orientam o comportamento humano dentro de uma sociedade. Nesse sentido moral é externada por meios de regramento tido com corretos em uma sociedade, ou seja, quando alguém tem moral, significa dizer que essa pessoa está agindo de acordo com a cultura, educação e tradição de onde a mesma está inserida. Portanto, toda vez que é violado a moral estará violando a hipótese de rescisão por justa causa do empregador.

Havendo calúnia, difamação ou injúria, se enquadra da mesma forma, visto que tal conduta agride de forma grave a honra e a moral. Aqui é muito mais grave que a violação tão somente da honra e moral, é crime. O código penal tipifica em seus Art. 138, 139 e 140 do Código Penal a conduta de forma a inibir. Conceituando, calúnia é acusar alguém publicamente de um crime, difamação disseminar informações inverídicas sobre alguém e injúria é quando alguém é conceituado de forma pejorativa. O empregador, quando comete esse tipo de violação, ele poderá responder perante o juízo trabalhista e perante o juízo criminalista.

Para Delgado:

“A ordem jurídica não limita o âmbito de ocorrência da infração ao ambiente laborativo do empregado; isso significa que ela pode verificar-se em decorrência de ato lesivo praticado fora do ambiente laborativo, longe da empresa. (DELGADO, 2012 p. 1246).”

Veja que não é apenas ao empregado a ofensa, mas também para alguém da família. Com isso, qualquer ofensa que parta do empregador, que vá contra algum familiar do empregado, se enquadrará nessa hipótese. Nesse sentido, todos os conceitos de calúnia, difamação, injúria, honra, moral e boa fama também devem ser analisados caso a ofensa vá em direção a algum familiar.

O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem

Nessa hipótese, deve haver o contato físico, choque mecânico entre os envolvidos. Há a necessidade de ultrapassar a seara da agressão da honra e da moral. Essa hipótese, só pode ser aplicada pelo empregado que sofrer agressão por parte do empregador.

Nesse sentido Leite:

“O descumprimento pelo empregador do dever legal de zelar pela integridade física do empregado implica a possibilidade de rescisão indireta com a incidência de indenizações por danos materiais (se for o caso) e morais, além dos direitos do empregado inerentes à rescisão contratual como se fosse dispensado sem justa causa. (LEITE, 2019 p. 942)”

A legítima defesa, entra de forma a anular tal dispositivo, ou seja, caso haja a agressão, o empregador poderá usá-la para cessação da agressão por parte do empregado. Nesse sentido, caso a agressão parta do empregado, ele se enquadrará na justa causa e não terá como ser aplicado hipótese. Este dispositivo vale tão somente caso haja a agressão por parte do empregador. Vale lembrar, que o instituto da legítima defesa é usar utilizar das mesmas forças e tão somente para cessar a agressão, caso contrário estaria desvirtuando.

O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários

Nossa Constituição Federal resguarda o direito para o trabalhador o recebimento de no mínimo um salário-mínimo quanto o labor for variável, em seu Art. 7º, VII. Apesar de o empregado exercer atividade na qual a remuneração é variável e mesmo com o consentimento, a Constituição Federal resguarda o direito de no mínimo um salário-mínimo.

Para delgado:

“A presente falta abrange empregados cujos contratos tenham previsão de salário variável: ela verificar-se-á caso o empregador reduza, significativamente, as encomendas ou tarefas do obreiro, afetando de modo sensível seus ganhos salariais mensais. É claro que a infração somente ocorrerá se houver afetação negativa importante na média salarial mensal do trabalhador; oscilações de pequena monta ou que ocorram entre as semanas de labor não configuram, regra geral, o tipo jurídico em exame. (DELGADO, 2012 p. 1246).”

Nesse sentido o empregador não pode reduzir o labor de forma a afetar a sua remuneração. Ou seja, as variações de pequena monta são consideradas normais visto a variação característica do mercado na qual está inserido. Isso significa que não é qualquer valor, mas sim algo que torna inviável o trabalho.

Reforma Trabalhista

A ideia da reforma trabalhista ganhou força em 2016, devido à crise que o Brasil sofria. Desde 2007, os índices de desempregos vinham caindo a números históricos até o patamar de 4,8% de desempregados em 2014. Em 2015 começa a crise política no país e consequentemente a crise econômica inicia-se desde então. Em março de 2017, o índice de desemprego atingiu seu auge de 13,7%, o que significa 14,2 milhões de desempregados. Após o impeachment da presidente Dilma Rousseff, Michel Temer assume e dá início a reforma trabalhista pelo projeto de nº 6787/2016. O projeto teve várias mudanças, mas no final foi aprovado e transformado na lei ordinária nº 13.467/2017.

Segundo Weigand:

“Com altos índices de desemprego e estagnação da economia, uma das apostas do governo para a retomada do crescimento do país e redução dos índices de desemprego foi a aprovação de alterações na legislação trabalhista, a popularmente conhecida Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), que abrangeu mudanças significativas nos direitos dos trabalhadores, nas normas processuais da Justiça do Trabalho e nos aspectos sindicais. (Weigand, 2018 p 9).”

A reforma trabalhista teve como embasamento a atualização e simplificação das leis trabalhistas. O objetivo por trás é de reanálise da condição de hipossuficiência do empregado, aumentando assim a liberdade entre empregado e empregador. O que antes era estatizado, de forma a preservar direitos trabalhistas, hoje se tem liberdade entre os contratantes e contratados para a escolha do que é melhor para as partes.

Para Weigand:

“Nessa seara, a possibilidade de livre negociação entre empregador e empregado em alguns aspectos, a limitação da atuação da Justiça do Trabalho em situações negociadas diretamente entre as partes e a valorização e maior autonomia conferida às negociações coletivas são exemplos de flexibilizações de direitos adotadas por outros países e que ora são contempladas pelas novas Normas Trabalhistas. (Weigand, 2018 p 10).”

O maior objetivo era a geração de empregos, com a modernização das leis trabalhistas. Significa dizer que simplificando o que antes era rígido e dando segurança jurídica para as negociações entre empregado e empregador, entre outras modificações, iriam gerar empregos ou ao menos preservá-los em tempos de crise.

Para Pipek.

“Percebe-se, portanto, que a reforma apenas adequou a legislação a uma nova realidade já existente nas relações de trabalho, procurando modernizá-la e trazer um maior equilíbrio no tratamento dado a empregados e empregadores. É incorreto dizer que houve uma “precarização” de direitos. (Pipek, 2018 p 80).”

Segundo o autor mencionado, não houve violação ou precarização dos direitos trabalhistas, mas sim uma atualização na relação entre empregados e empregadores. Havia a necessidade de atualização segundo ele, visto que os perfis na relação de trabalho evoluíram, porém a legislação manteve-se estática.

Para Weigand.

“Em suma, a flexibilização dos direitos proveniente da reforma trabalhista muito tem a colaborar com a retomada do crescimento do Brasil, trazendo a expectativa da criação de novos postos de trabalho e a consequente redução dos índices de desemprego, a exemplo do ocorrido em outros países que caminharam nessa direção (Weigand, 2018 p 90).”

Nas justificativas do projeto de lei da reforma, traz claramente que o objetivo é fazer uma nova releitura da hipossuficiência e da vulnerabilidade do empregado. Nesse sentido, com a mudança da CLT para reconhecer os acordos individuais e coletivos, resta clara a interpretação de que o empregado não é mais tão vulnerável e hipossuficiente como em 1943, quando entrou em vigor a CLT.

Nota-se que, segundo argumentos de justificativa do projeto de lei, desde a redemocratização em 1985, o diálogo entre empregado e empregadores, vem aumentando, significando maior poder de negociação para o empregado, chegando a conclusão de que o empregado não era tanto quanto hipossuficiente como era em 1943. Porém isso estava gerando muita insegurança jurídica quanto aos acordos entre as partes, visto que o judiciário, muitas vezes, não os reconhecia, devido não se ter uma regulamentação clara. Portanto com a reforma trabalhista, esses acordos, tanto individual quanto coletivo, ganharam segurança jurídica.

Com isso, houve a atualização da legislação e consequentemente o conceito de hipossuficiência foi atualizado. Portanto deve ter um novo olhar para os dispositivos jurídicos, com influência da reforma trabalhista.

Análise de alguns artigos da reforma

Agora, será abordado alguns artigos da reforma trabalhista, na qual expressam a atualização da hipossuficiência do trabalhador. Vale lembrar que há outros dispositivos na reforma trabalhista, porém não serão abordados.

Quanto ao fim da contribuição sindical obrigatória, demonstra que há elevação do empregado quanto a sua hipossuficiência. Significa dizer que, se o empregado não mais necessita do sindicato como forma de contra peso, para intervir nas relações trabalhistas, sua capacidade de negociação aumentou, ou seja, sua hipossuficiência frente ao empregador diminui. Portanto, a contribuição sindical agora é facultativa, Art. 579 da CLT.
Para o banco de horas, basta apenas um pacto formal, escrito entre empregado e empregador. Ou seja, aqui o empregado negocia diretamente com o empregador as horas, devendo apenas ficar registrado por escrito, segundo art. 59 da CLT. Veja, que o legislador nesse ponto tratou o empregado e empregador no mesmo nível de negociação. Nota-se que aqui não há a consideração de hipossuficiência do empregado.

Há jurisprudência sobre o caso no sentido.

“EMENTA HORAS EXTRAS. REGIME DE BANCO DE HORAS. A observância dos requisitos legais quanto ao regime de horário de banco de horas o torna válido. Sendo assim, indevidas as horas extras deferidas na origem. Sentença reformada. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0021428-34.2017.5.04.0025 ROT, em 23/09/2019, Desembargador Emilio Papaleo Zin)”

Para a jurisprudência, o banco de horas, quando cumprido os requisitos do Art. 59, tem validade. Nesse sentido, o acordo entre empregado e empregador for escrito e durar até seis meses, tem plena validade.

Tal liberdade entre empregado e empregador se faz necessário, devido a vastas peculiaridades que cada empregador possui em suas atividades. Sendo assim, para cada atividade poderá ser abordada de forma diferente com relação ao banco de horas. Isso significa dizer que não há um “engessamento” por parte da lei proibindo tal acordo.
Para o plano de carreira, antes da reforma era necessário passar por homologação no Ministério do Trabalho. Agora não mais. Segundo Art. 461, o empregado e empregador podem negociar por meio de norma interna da empresa ou por meio de convenção coletiva e fica totalmente dispensável o registro em qualquer órgão público. Nesse sentido, o legislador igualou novamente trabalhador e patrão para a discussão e análise de plano de carreira da empresa.

Nesse sentido há jurisprudência.

“EMENTA RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. EQUIPARAÇÃO SALARIAL . Hipótese em que não restaram preenchidos os requisitos contidos no art. 461 da CLT, impondo-se a manutenção da decisão de origem, que indeferiu o pedido do reclamante de equiparação salarial. Recurso desprovido. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020606-40.2016.5.04.0232 ROT, em 13/08/2019, Desembargadora Maria Silvana Rotta Tedesco)”

Com relação ao plano de carreira, veja como o legislador deu autonomia, a ponto de retirar a obrigatoriedade de registro em órgão público. Ou seja, as partes negociam e isso já é o suficiente.

A reforma trabalhista revogou o parágrafo 1º e 3º do Art. 477 da CLT na qual era obrigatória a homologação da rescisão contratual no sindicato, após um ano. Agora pode ser na própria empresa sem a necessidade de intervenção sindical. Com a CLT em 1943, tal dispositivo era interpretado como segurança para o empregado, quanto aos seus direitos trabalhistas, visto que a rescisão contratual passava pelo crivo sindical. Com a nova lei, o empregado não necessita do sindicato para preservar seus direitos, a hermenêutica de tal dispositivo é que o empregado possui capacidade técnica, a fim de verificar se as verbas trabalhistas estão legalmente corretas, do que outrora. Portanto, para a rescisão contratual, ambas as partes são consideradas iguais pela legislação, ou seja, possuem o mesmo peso na balança.

Nesse sentido o TRT 4, tem julgado. Para os contratados antes da reforma e que tenham mais de um ano de contrato de trabalho, devem ser homologados no sindicato a rescisão os demais casos prevalece a reforma trabalhista.

“HOMOLOGAÇÃO SINDICAL DE RESCISÕES CONTRATUAIS OCORRIDAS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. Entendimento firmado no sentido de que a garantia de assistência sindical nas homologações de rescisões contratuais se estende aos trabalhadores admitidos antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17 e com mais de um ano de contrato, tendo em vista a vedação de alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT), bem como o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República, o qual estabelece que a lei nova não prejudicará o direito adquirido. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020330-76.2019.5.04.0402 ROT, em 17/02/2020, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)”

Veja que o legislador, quanto ao transporte do empregado até o local de trabalho, novamente não considerou as dificuldades de transporte, visto que não é reconhecido como tempo à disposição para locais de difícil acesso aos trabalhos, segundo Art. 58 da CLT. Nesse sentido, para o legislador, os empregados também não possuem hipossuficiência para percorrer qualquer distância ou dificuldade de transporte até o local do trabalho.
Nesse sentido tem se posicionado o TRT 4.

“EMENTA Ação civil pública. Horas in itinere . Lei nº 13.467/2017. Nova redação do artigo 58, § 2º, da CLT. O artigo 58, § 1º, da CLT, a partir da vigência da Lei nº 13.467/17 (11.11.2017), dispõe que o tempo de deslocamento despendido pelo empregado, entre a residência e a empresa (e no sentido inverso também), não será computado na jornada de trabalho, estando correta a sentença que limita o pagamento das horas in itinere à data de 10.11.2017, pois a legislação aplicável à relação de direito material é aquela vigente à época dos fatos em exame. Hipótese em que não há previsão normativa com vigência posterior à edição da Lei nº 13.467/2017 no sentido de integrar à jornada de trabalho dos substituídos as horas de deslocamento (salário-condição), não cabendo falar em alteração lesiva contratual a partir da ”reforma trabalhista”. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020370-70.2018.5.04.0571 ROT, em 05/12/2019, Desembargadora Denise Pacheco – Relatora)”

Nota-se que, a reforma trabalhista preocupou-se em legislar somente o tempo propriamente dito, de serviço. Não levou em consideração as localidades de difícil acesso. Tal tempo de ir e vir do serviço, não faz parte da jornada de trabalho, portanto não há de se falar em remuneração. Aqui também inclui os trajetos internos do local de trabalho que por vezes ultrapassam o tempo de 10 minutos de deslocamento.

Agora, citando aqui o exemplo do Art. 790 B, na qual o beneficiário da justiça gratuita não precisava efetuar os pagamentos de honorários periciais mesmo perdendo o objeto da perícia. Pois agora, com o advento da reforma trabalhista, tal artigo foi modificado, e mesmo beneficiário da justiça gratuita, se perder o objeto da perícia deverá efetuar o pagamento de honorários periciais. Nesse sentido, caso o reclamante tenha seus pedidos de total improcedência deverá arcar com as custas judiciais.

Segundo o Art. 507-B da CLT, os empregados poderão assinar termos de quitação anual de obrigações trabalhistas para os empregadores. Tal dispositivo eleva a condição do empregado ao mesmo nível de negociação do empregador. Em tal dispositivo, o empregador não terá mais nenhuma responsabilidade trabalhista do ano quitado. Novamente o legislador tratou o empregado não mais tão vulnerável e hipossuficiente como era outrora. Agora o trabalhador possui capacidade cognitiva para assinar termo de quitação anual ao empregador.

Nota-se a ampla autonomia entre empregado e empregador quanto ao recibo de quitação anual. Para o legislador, o trabalhador nos dias atuais possui plena capacidade de análise sobre questões relativas aos contratos de trabalhos, dando o poder de dar um termo de quitação anual ao seu empregador.

Para empregados que possuem diploma de ensino superior e que a remuneração seja superior a duas vezes o teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, Art. 444 da CLT, há ampla autorização de negociação, inclusive a todos os objetos na qual a convenção coletiva pode estipular, Art. 611-A da CLT. Ou seja, para esses trabalhadores, há ampla liberdade de negociação com seu patrão, como por exemplo, pacto quanto a jornada de trabalho, banco de horas anual, intervalo entre jornada. Lembrando que o Art. 661-A, que trata da convenção coletiva de trabalho, prevalece sobre a lei, significa dizer que para empregados que possuem os requisitos de salário e de diploma do Art. 444 da CLT, os acordos entre patrão e trabalhador prevaleceram sobre a lei. Nota-se que aqui, a proteção do estado é quase nula, visto que dá amplos poderes de negociação ao empregado e o que for acordado valerá sobre a lei (CLT).

Para trabalhadores hipossuficientes, o legislador deu amplos poderes. O empregado poderá deliberar junto com seu empregador, as mesmas matérias na qual a convenção coletiva pode estipular. Lembrando que os acordos prevalecem sobre a lei, segundo o Art. 444 da CLT. Veja como o empregado ganhou poderes, a ponto de acordar com seu empregador e esse acordo prevalecer sobre a lei. Nesse sentido não há nenhuma hipossuficiência do empregado para o legislador.

Quanto às dispensas coletivas, havia um entendimento da necessidade de intervenção sindical para discutir as cláusulas e os termos. Agora com a reforma trabalhista não mais, Art. 477-A da CLT, diz que não necessita da intervenção do sindicato. Isso demonstra que o sindicato não é mais tão necessário como outrora. Lembrando que os sindicatos eram uma força muito importante para os empregados, visto que por meio dele, se uniram forças e faziam o contra peso na balança entre empregados e empregadores. Portanto o sindicato teve seu papel de suma importância para o fortalecimento dos direitos trabalhistas de modo geral. Com a reforma trabalhista, houve uma releitura frente aos sindicatos, no sentido de não serem mais tão necessários para a preservação dos direitos dos trabalhadores, como foi demonstrado anteriormente. Portanto, há intenção do legislador em relativizar os conceitos de hipossuficiência e vulnerabilidade dos empregados, visto que os mesmos não mais necessitam de tanto apoio dos sindicatos para algumas negociações entre trabalhador e patrão.

Com os exemplos expostos anteriormente, fica evidente que o conceito de hipossuficiência do trabalhador passou por atualização. Nesse sentido, o trabalhador não é mais tratado como fora em 1943, na elaboração da CLT. No atual momento o trabalhador possui grandes poderes de negociação frente ao empregador e nesse sentido foi atualizado o conceito. Na reforma trabalhista existem outros dispositivos na qual atualizam a hipossuficiência, porém não foram abordados.

Conclusão da hermenêutica da Reforma Trabalhista

Portanto, quanto à hermenêutica da reforma trabalhista, o legislador tratou o empregado de forma diferente do que quando foi elaborada a CLT em 1943. O conceito de hipossuficiência foi atualizado. São vários dispositivos, dando plena liberdade entre trabalhador e patrão, como foi citado acima. Isso se deu, devido a necessidade de atualização da legislação frente ao atual cenário e a evolução dos trabalhadores desde 1943.

O legislador tratou como necessária a atualização das leis trabalhistas para os dias atuais. A sociedade como um todo evoluiu e a legislação deve se adequar aos novos tempos. Trata-se como fundamental tal reforma, no sentido de dar segurança jurídica, esclarecer o que antes não havia regramento, atualizar o conceito de empregado e empregador, tudo isso para geração de empregos e crescimento da economia.

Naturalmente a sociedade evolui, e com isso progredir. Nesse sentido, a legislação sempre estará defasada, pois busca a regulamentação da sociedade. Segunda a reforma trabalhista, os empregados evoluíram e houve a necessidade de atualizar a legislação. Os conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência foram atualizados quanto a vários dispositivos. A conclusão da pesquisa sobre a reforma trabalhista é que os empregados não são mais tão vulneráveis e hipossuficientes como fora outrora, em 1943.

Considerações Finais

Diante o exposto, são amplas as hipóteses de rescisão indireta e nesse sentido deve ser feito uma análise em cada caso concreto. De modo geral, não basta a simples violação para ensejar a justa causa do empregador, mas sim uma violação concreta e inequívoca a ponto de se tornar inviável a continuação do contrato de trabalho.

Ressaltando que a CLT possui aplicado nela, o princípio da proteção do trabalhador. Há o reconhecimento quanto a sua posição vulnerável é reconhecer também a hipossuficiência do empregado. Nesse sentido há artigos que demonstram tal proteção, como adicionais de insalubridade e periculosidade, proibição de trabalho noturno a menores de idade, normas regulamentadoras para as questões de saúde e segurança, entre outros dispositivos.

O instituto da rescisão indireta fora criado como contra peso na relação entre empregado e empregador. Sendo que o lado mais frágil era do empregado. Nesse sentido, com a reforma trabalhista, esse conceito foi atenuado e aumentado a autonomia do empregado frente ao empregador. Nesse sentido deve ser olhado o instituto jurídico com a atualização do conceito de hipossuficiência do empregado.

Com o projeto de lei para reforma trabalhista a hipossuficiência do trabalhador foi questionada. Com a aprovação da reforma, tais princípios foram relativizados em vários artigos, como por exemplo, o empregador pode negociar diretamente com o empregado o banco de horas, quando antes da reforma deveria, obrigatoriamente, passar pelo crivo do sindicato, entre outros artigos modificados ou criados. Portanto o trabalhador não foi considerado tão hipossuficiente quanto fora em 1943, houve a atualização do conceito de hipossuficiência.

Vale lembrar que os contratos de trabalho possuem a aplicação do princípio da continuidade. O legislador ressaltou tal princípio para a proteção do trabalhador e pela manutenção do posto de emprego. Com isso, os julgadores aplicam tal princípio nas demandas trabalhistas e para que haja a quebra, deve haver uma falta por parte do empregador muito grave.

 


Referências

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2014.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho 11 ed. São Paulo: LTR, 2012.
MOURA, Marcelo, Curdo de Direito do Trabalho, 2 ed. São Paulo: Saraiva 2016.
VIVEIROS, Luciano, CLT Comentada, 9 ed. Belo Horizonte: Fórum 2018.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito do Trabalho, 11 ed. São Paulo: Saraiva 2019.
MACHADO, Costa (org), CLT Interpretada, 8 ed. Barueri: Saraiva 2017.
JORGE NETO, Francisco Ferreira, Direito do Trabalho, 9 ed.

Matias Bortoncello

Advogado atuante na área trabalhista, Especializando em Direito do Trabalho – IERGS.

Deixe uma resposta