Por Juliana Alves Neves*

I – Introdução
No que tange a complexidade do sistema tributário brasileiro, o ICMS é um dos impostos que suscitam mais dúvidas em relação a sua cobrança.

O presente artigo visa trazer luz a legalidade ou não da incidência da TUSD na base de cálculo do ICMS recolhido nas Contas de Energia Elétrica.

 

II – A legalidade da incidência da TUSD na base de cálculo do ICMS

A TUSD – Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição – é tarifa que deve ser paga quando da compra de energia elétrica pelo consumidor, com o propósito de remunerar o sistema de distribuição.

A cobrança dessa tarifa ocorre por ocasião da privatização do setor elétrico, onde houve separação dos negócios pertencentes à cadeia produtiva da energia elétrica (geração, transmissão e distribuição).

A cobrança de tal tarifa na conta de energia elétrica é fato incontroverso, todavia, o que gera controvérsia jurídica é a incidência dessa tarifa sobre a base de cálculo do ICMS.

Certo é que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) incide sobre a operação de compra, venda ou circulação de energia elétrica, haja vista a existência do fato gerador. Tal imposto é de competência estadual, e não obstante a sua cobrança, os estados têm “embutido” em sua base de cálculo a cobrança da TUSD.

O ICMS incide apenas sobre a mercadoria vendida e não sobre serviços outros que são também aplicáveis, ainda que estes façam parte da cadeia produtiva. Assim, para a incidência do ICMS, em caso de compra e venda, há que se ter uma mercadoria que deverá ser transferida para outro proprietário através de comercialização (relação de consumo).

A inserção da tarifa da TUSD na base de cálculo do ICMS não tem amparo legal, posto que o estado esteja criando fato gerador não previsto pela legislação. Tal conduta fere diretamente o Princípio da Legalidade Tributária, que define que o tributo deve ser cobrado segundo normas objetivamente postas, de modo a garantir a segurança das relações jurídicas havidas entre o fisco e o contribuinte[1].

Ferido também o Princípio Constitucional da Reserva Legal contido no art. 150, I, CRFB/1988, de acordo com o qual é vedado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

O posicionamento da jurisprudência sobre o assunto ainda não é firme, todavia, há que se ressaltar decisões favoráveis ao pleito dos contribuintes, a exemplo do julgado do STJ abaixo colacionado, de 2016:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.
1.A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2.O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.
3.Agravo Interno não provido.
(Agravo Interno no Recurso Especial 2016/0157592-8. Data do Julgamento: 10/11/2016. Data da Publicação/fonte: DJE 30/11/2016)

Atualmente, temos que o Superior Tribunal de Justiça afetou alguns Recursos[2] para julgá-los como paradigma em sede de Julgamento de Recursos Repetitivos, com a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos sobre o tema[3].

Em ações propostas no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, as decisões têm sido favoráveis, todavia, há que se ter cautela, tendo em vista o julgamento do tema n. 986 dos Recursos Repetitivos no STJ estar pendente de julgamento[4]:

EXCLUSÃO DAS TARIFAS DENOMINADAS TUST E TUSD DA BASE CÁLCULO DO ICMS. REQUISITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA PREENCHIDOS. O STJ tem consolidado entendimento no sentido de que as tarifas vulgarmente conhecidas como TUSD e TUST, embora pagas em razão de serviço necessário não podem servir de base ao cálculo do ICMS, inexistindo fato gerador para tal. Reforma da decisão agravada. Recurso conhecido e provido.
(AI 00530178220198190000/TJRJ, data da publicação: 12/11/2019)

Portanto, diante do exposto, entende-se ser tal cobrança ilegal, haja vista não compor o fato gerador do imposto. O nascimento do fato gerador, e, consequentemente, da obrigação tributária do ICMS ocorre apenas no momento da transmissão da propriedade da energia como uma mercadoria, não verificada nas etapas de distribuição e transmissão, o que corrobora o desamparo legal de tal incidência.

Ressalta-se, todavia, que, embora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tenha dado decisões favoráveis ao pleito de exclusão de tal tarifa da base de cálculo do ICMS, há que se aguardar a decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recursos Repetitivos (tema n. 986) para a obtenção de um posicionamento firme da jurisprudência sobre o assunto.

A subsunção da questão ao regime dos Recursos Repetitivos não obsta que se ingresse com uma Ação em face da Fazenda Estadual requerendo a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS, podendo pleitear também a restituição dos valores pagos indevidamente até os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

 

III – Referências

BRASIL. Constituição (1988). 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

BRASIL. Código Tributário Nacional (1966). 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

MESSA, Ana Flávia. Direito Tributário e financeiro. 7ª Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Temas repetitivos com impacto em milhões de processos estão na pauta do STJ em 2020. Brasília, 02 de fevereiro de 2020. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Temas-repetitivos-com-impacto-em-milhoes-de-processos-estao-na-pauta-do-STJ-em-2020.aspx >. Acesso em 10 de setembro de 2020.

 

 

[1] Ressalta-se a tentativa de alteração da Constituição, através da PEC n. 285/2004, para que fosse inserida previsão de incidência do ICMS nas etapas intermediárias do fornecimento de energia elétrica. A proposta de emenda, todavia, foi rejeitada.

[2] Tema/Repetitivo n. 986: EREsp n. 1163020/RS – 2017; Resp 1699851/TO – 2017; Resp 1692023/MT -2017; Resp 1734902/SP – 2020 e Resp 1734946/SP – 2020.

[3]http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=986&cod_tema_final=986

[4]ICMS. EXCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO E DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA. MANUTENÇÃO DA R. DECISÃO. 1. O C. STJ admitiu o Resp n. 1.699.851/TO, Resp n. 1.692.023/MT e EREsp n. 1.163.020/RS, como representativos de controvérsia para julgamento do tema n. 986 – inclusão da tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – e determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional, na forma do art. 1.037, II, do CPC. 2. Ausência da probabilidade do direito e perigo de dano, diante da inequívoca controvérsia sobre o tema e o considerável lapso de tempo em que as cobranças já vêm sendo realizadas. 3. Manutenção da R. Decisão que indeferiu a tutela provisória e determinou o sobrestamento do feito. 4. Negativa de provimento ao recurso.

 

 

*Juliana Alves Neves, colaborou com nosso site por meio de publicação de conteúdo. Ela é Advogada, pós graduada em Direito Tributário. Pós graduanda em Direito Processual Civil e Direito Empresarial.Atuação profissional no varejo de Shoppings Centers e demandas de Direito Tributário.

 

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