Por Juliana Alves Neves*

 

I – Introdução
Com a aproximação do julgamento da possibilidade da modulação dos efeitos da decisão do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, reabre-se a discussão sobre assunto espinhoso: a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.

Tal incidência acaba por aumentar a carga tributária suportada pelos contribuintes, onerando-os. O pedido de exclusão visa à obtenção de créditos para compensação futura.

Antes de adentrar a celeuma que remonta aos anos 1998, importante o entendimento de como é a ocorrência do ICMS na base de cálculo dos referidos impostos.

II – A incidência de ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS

PIS/PASEP e COFINS são impostos federais, este uma Contribuição para Financiamento da Seguridade Social e aquele um Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público.

São contribuintes do PIS/PASEP as pessoas jurídicas de direito privado em geral (incluindo empresas prestadoras de serviços, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias). Estão excluídas as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples Nacional.

Constituem-se contribuintes da COFINS, ao seu turno, as pessoas jurídicas de direito privado em geral (incluídas as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda). Estão excluídas as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples Nacional.

A cobrança desses impostos é fato inconteste, todavia, paira sobre eles polêmica envolvendo a incidência do ICMS na base de cálculo dos mesmos.

Atualmente, a Receita Federal do Brasil tem considerado para a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS a incidência do ICMS.

Para o entendimento da cobrança do ICMS nesse caso, mister se faz entender cada imposto de per si, para só então entender quando “se encontram”.

O direito tributário possui um princípio denominado de Princípio da não cumulatividade, contido nos artigos 153, IV, § 3º, II, CRFB/1988 e 155, II, § 2º, I, CRFB/1988, que quer dizer que um imposto não pode ser cobrado “em cascata”, devendo o valor relativo ao tributo recolhido nas operações anteriores ser compensado com o valor a ser recolhido na operação presente. Tal princípio tem como finalidade desonerar o contribuinte no preço final de seu produto.

A não cumulatividade chegou em tempos diferentes para o ICMS, o PIS/PASEP e a COFINS. Naquele, foi instituída pela EC n. 18/1965, que trazia em seu corpo ideias do mundo pós 2ª Guerra Mundial, relativas às vantagens do método de tributação do valor acrescido. Assim, em cada operação, abatia-se o valor devido em razão da circulação das mercadorias do montante cobrado nas etapas anteriores, em um sistema de “débito-crédito”. Atualmente, a não cumulatividade do ICMS é regulamentada pelo art. 155, II, § 2º, I, CRFB/88.

A cobrança não cumulativa no PIS/PASEP e na COFINS adveio da publicação da L. n. 10.657/2002 (PIS/PASEP não cumulativo) e da L. n. 10.833/2003 (COFINS não cumulativo). Até 2002, ou seja, até o advento da L. n. 10.657/2002, o PIS/PASEP e a COFINS eram cobrados, via de regra, “em cascata”. Assim, a cumulatividade de sua cobrança estava presente na totalidade da cadeia de produção ou comercialização do bem, tendo como base de cálculo o faturamento. Não havia nenhuma compensação ou desconto ao longo da cadeia produtiva. Esse modelo de tributação fazia do PIS/PASEP e da COFINS impostos plurifásicos, ou seja, impostos que encerravam em si mesmos vários momentos de incidência tributária antes de o produto chegar ao consumidor/usuário fim.

A Emenda Constitucional n. 42/2003, posterior às leis de não cumulatividade supramencionadas estendeu a cobrança não cumulativa ao PIS/PASEP e à COFINS, contudo, o art. 195, § 12º, CRFB/1988 reservou a Lei a definição dos setores em que as contribuições não seriam cumulativas. Destarte, no regime de incidência não cumulativo, a pessoa jurídica cujos gastos são especificados em lei, pode descontar os créditos relativos a determinados custos e despesas, recolhendo aos cofres públicos somente a diferença da compensação.

Pode-se dizer que a não cumulatividade operada no PIS/PASEP e na COFINS guarda semelhanças com a operada no ICMS, todavia, se destaca a setorização dessa não cumulatividade, posto depender de previsão legal. Portanto, se diz que o recolhimento do PIS/PASEP e da COFINS é híbrido, tendo em vista a convivência, no mesmo sistema, de cobranças cumulativas desses impostos e cobranças não cumulativas.

O fato gerador do ICMS compreende as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, e sua base de cálculo é o valor da operação ou preço do serviço. Já para o PIS/PASEP e a COFINS ambos – o fato gerador e a base de cálculo – são o auferimento de receita ou o faturamento.

Os dois fatos geradores convergem no momento em que o ICMS – componente do valor da transação – é embutido na receita bruta da pessoa jurídica, que é o fato gerador do PIS/PASEP e da COFINS.
Eis que surge a tônica da polêmica. Por esse prisma, pode-se caracterizar bitributação?

Pode-se dizer que sim, posto que dois entes federativos – a União (PIS/PASEP e COFINS) e os estados (ICMS) – estão a cobrar diferentes tributos sobre o mesmo fato jurídico tributário.

O Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, que versa sobre a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS já foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido decidido, na ocasião, que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS/PASEP e da COFINS, conforme abaixo ementado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1988 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Posto o entendimento do julgado acima ementado, compulsando seu andamento processual, temos que o referido julgamento se encontra finalizado, revestido de repercussão geral com efeito para todos (erga omnes), porém, tal decisão ainda não é autoaplicável a todos os contribuintes. A primeira, porque o processo ainda não teve seu trânsito em julgado por ocasião da apresentação de embargos de declaração pela Fazenda Pública. A segunda, por conta da manifestação da Receita Federal (Solução de Consulta Disit/SRRF06 6.012/2017 e mais recentemente, Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018).

III – Dificuldades decorrentes da operacionalização da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS

A criticidade que decorre da decisão do STF retromencionada e das sentenças proferidas nos processos ajuizados pelos contribuintes nos Tribunais é a operação prática da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.

Em que pese o STF ter decidido pela não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, este deixou de se manifestar sobre qual a parcela do ICMS deveria ser excluída da referida base de cálculo.
Assim, ficou a cargo dos juízes de 1º grau o esclarecimento, em suas sentenças, sobre o assunto. Tal situação criou uma miríade de decisões, definindo cada qual a parcela do ICMS que entendia ser passível de exclusão.
Existe decisão opinando pela exclusão do ICMS destacado no documento fiscal, que corresponde exatamente ao valor do ICMS devido na efetiva comercialização/circulação da mercadoria, como também existe decisão pela exclusão do ICMS a recolher (em consonância com o entendimento da Fazenda Nacional, emitido por meio da Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018).

Diante desse cenário, e da incerteza quanto a qual parcela excluir, necessária é a análise casuística, com a adoção do procedimento mais adequado a cada caso concreto, em um trabalho conjunto realizado por contador e advogado, buscando melhor orientação ao cliente.

IV – Anexo: entenda o histórico processual da polêmica

Tal celeuma remonta de 1998, trazida por meio do Recurso Extraordinário n. 240.785, tendo como recorrente a empresa “Auto Americano Distribuidor de Peças” contra uma decisão emanada do TRF da 3ª Região, que entendeu como constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Tal recurso só foi levado a pleno em 2006, quando, por seis votos a um, os ministros do STF votaram pela inconstitucionalidade da inclusão. O julgamento, todavia, não foi levado a frente, tendo sido suspendido por pedido de vista dos autos por Gilmar Mendes.

Com o RE pendente de julgamento, em 10/10/2007, o governo da época ingressou com uma Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n. 18), cujo objeto era idêntico ao do Recurso Especial pendente de apreciação.

Em 2008, os ministros opinam pela repercussão geral em um novo Recurso Extraordinário (RE n. 574.706), com pedido idêntico ao do RE n. 240.785. No dia 15/05/2008, o STF colocou na mesma pauta o RE n. 240.785 e a ADC n. 18. Por questão de ordem, foi decidido que a ADC seria julgada primeiro em detrimento do RE, que já estava “semi-julgado”, por considerarem que seus efeitos seriam mais amplos, acabando por abarcar o RE.

Em agosto/2008, o plenário defere liminar na ADC n. 18, suspendendo, por conseguinte, todos os processos que tramitavam sobre o assunto, até que fosse julgado o mérito da ADC.

Em 2014, o RE n. 240.785 volta a ser julgado (a recorrente apresentou questão de ordem requerendo a sequência no julgamento do RE, em atendimento aos princípios da segurança jurídica e da duração razoável do processo) e fica decidido que o ICMS não compunha a base de cálculo da COFINS. A decisão, todavia, teve efeito interpartes, alcançando somente a recorrente.

Em 2017, mais especificamente em março, os ministros julgaram o segundo RE, onde decidiram no mesmo sentido do julgamento do RE n. 240.785. Na ocasião, o STF fixou tese com finalidade de repercussão geral, mas a modulação dos efeitos não foi decidida, pois não levantada. Após o julgamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs aclaratórios requerendo a modulação dos efeitos, com a justificativa de que tal decisão traria impacto financeiro e orçamentário muito grande ao erário.

Diante do julgamento do RE n. 574.706, em setembro/2018, por meio de decisão monocrática, Celso de Mello julga a ADC n. 18 prejudicada por perda de seu objeto.

Em 2019, a Procuradoria Geral da República apresentou ao Supremo Tribunal Federal parecer favorável à modulação dos efeitos dos Embargos de Declaração, solicitada no RE n. 574.706, nos seguintes termos:

“Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc. […] A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas.”

A previsão é de que tais Embargos Declaratórios versando sobre a modulação dos efeitos da decisão do RE n. 574.706 sejam julgados esse ano, todavia, não mais em 1º de abril, tendo em vista a exclusão do calendário de julgamento pelo STF. O TRF da 2ª Região, mesmo sem data para manifestação do STF, liberou a tramitação das referidas ações, que estavam travadas desde dezembro de 2019, por conta da pendência da decisão do Supremo.

 

V – Referências

BRASIL. Constituição (1988). 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Código Tributário Nacional (1966). 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
MESSA, Ana Flávia. Direito Tributário e financeiro. 7ª Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2016.
PEDRON, Flavio Quinaud; REZENDE, Daniela Paula de. A (não) exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da COFINS: cenário atual e perspectivas. Consultor Jurídico, 2019. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-abr-29/opiniao-nao-exclusao-icmsda-base-calculo-pis-cofins>. Acesso em 17 de abril de 2020.
RIBEIRO, Rodrigo Koehler. O princípio da não-cumulatividade no Direito Tributário Brasileiro. Revista de Doutrina TRF4, 2007. Disponível em: < https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/Edicao018/Rodrigo_Ribeiro.htm>. Acesso em 17 de abril de 2020.
STF publica acórdão que exclui ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS. Migalhas, 2020. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/quentes/267432/stf-publica-acordao-que-exclui-icms-da-base-de-calculo-do-pis-cofins >. Acesso em 17 de abril de 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 574.706/PR. Recorrente: IMCOPA Importação, exportação e indústria de óleos LTDA. Recorrida: União. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Brasília, 13 de dezembro de 2007. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2585258 >. Acesso em 17 de abril de 2020.
TRF da 2ª Região libera ações sobre ICMS do PIS/COFINS. Valor Econômico, 2020. Disponível em: <https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/04/22/trf-da-2a-regiao-libera-acoes-sobre-icms-do-pis-cofins.ghtml >. Acesso em 29 de abril de 2020.

 

 

*Juliana Alves Neves, colaborou com nosso site por meio de publicação de conteúdo. Ela é Advogada, pós graduada em Direito Tributário. Pós graduanda em Direito Processual Civil e Direito Empresarial.Atuação profissional no varejo de Shoppings Centers e demandas de Direito Tributário.

 

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