A construção da responsabilidade penal do indivíduo no plano internacional

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Por Renan de Marco D’Andrea Maia¹ e Yuri Valladão Carvalho²

 

Resumo: O presente artigo aborda a evolução do Direito Internacional Penal, especificamente no que tange à responsabilização criminal do indivíduo no plano internacional. A princípio, são elencados alguns acontecimentos históricos que influenciaram na construção da ideia de uma jurisdição penal de caráter internacional, capaz de punir indivíduos (como sujeitos de Direito Internacional) que pratiquem crimes violadores das normas de ordem internacional: tratados, convenções e costumes. Em seguida, o enfoque do ensaio é voltado aos tribunais penais internacionais ad hoc estabelecidos no decorrer do século XX (Nuremberg, Tóquio, ex-Iugoslávia e Ruanda), apontando os seus fatores funcionais, estruturais e normativos, indicando quais aspectos positivos e negativos trouxeram ao Direito Internacional Penal, bem como qual foi a contribuição de cada um deles para a consolidação da responsabilidade criminal do indivíduo no âmbito internacional e a consequente criação do Tribunal Penal Internacional permanente de Haia.

 

Palavras-chave: Direito Internacional Penal; Tribunal Penal Internacional; Responsabilidade; Indivíduo.

Sumário: Introdução. 1. A estrada para Nuremberg. 2. O mundo pós Nuremberg. Considerações Finais. Referências.

 

INTRODUÇÃO

Inicialmente, cabe destacar que sempre que se aborda a responsabilização do indivíduo – pessoa física – no plano internacional, adentra-se a seara do Direito Internacional Penal, ramo do Direito Internacional Público, ou Direito das Gentes, como classificado pelos autores mais clássicos.

Pautado exclusivamente em normas internacionais, como o é o Direito Internacional Público por excelência, o Direito Internacional Penal possui o escopo de culpabilizar os ofensores da Ordem Internacional em matéria criminal, notadamente no que se refere a delitos tão gravosos que transcendem a esfera doméstica e soberana de determinado país  e atinge não apenas a sociedade internacional[1], mas a humanidade em si, conforme se vislumbrou nas fatídicas Grandes Guerras.

Nesse sentido, a sociedade internacional reputou necessário atribuir ao indivíduo sua parcela de responsabilidade criminal pelos atos cometidos em detrimento da dignidade da pessoa humana. Tal responsabilidade, contudo, foi idealizada tão somente no final do século XX, quebrando a percepção clássica que vigorava há mais de trezentos anos.[2] Nesse sentido, Elizabeth Goraieb:

Por prever medidas repressivas contra o indivíduo e não contra o Estado, o Direito Internacional Penal difere do Direito Penal Interestatal, que teria por objeto a aplicação de sanções repressivas aos Estados diante da violação de determinadas normas de Direito Internacional. A responsabilidade é imputada à pessoa física em sua qualidade de indivíduo/órgão que age em nome e por conta do Estado no cometimento de tais crimes.[3]

Surge, portanto, o que atualmente é conhecido como Direito Internacional dos Direitos Humanos[4], colocando o indivíduo como o centro das relações internacionais, tomando o lugar do Estado, que sempre fora visto como único sujeito de Direito Internacional.

Cumpre apontar, porém, que a evolução desse conceito foi demasiadamente lenta e gradativa, na medida em que as “catástrofes humanitárias” foram conhecidas pela humanidade. Após cada contexto bélico, conflituoso e hostil enfrentado pelas nações, a relevância de criminalizar as condutas cometidas a pretexto da guerra foi ganhando espaço e forma no contexto internacional, materializando-se pela criação de sucessivos Tribunais Penais Internacionais após o fim da Segunda Guerra Mundial, conforme será elucidado pelo presente artigo.

 

1. A ESTRADA PARA NUREMBERG

Um dos primeiros indícios concretos da ideia de responsabilidade criminal internacional de que se tem notícia se deu no século XV[5], precisamente em 1474, quando o mercenário Peter von Hagenbach foi levado a julgamento por um tribunal ad hoc por, a mando do Duque de Borgonha, ter roubado, saqueado, estuprado e assassinado dúzias de inocentes moradores de Breisach que se recusaram a pagar os impostos cobrados por ele.[6]

Estarrecido pela horrenda notícia que circulava na Europa, o Império Romano imediatamente constituiu um tribunal formado por vinte e oito juízes das nações aliadas para realizar o devido julgamento de suas condutas supostamente cometidas “sob a égide da lei”.[7]

A sentença, que condenava Hagenbach à pena de morte por esquartejamento, assinalava que ainda que agindo em nome do Duque, os crimes praticados por ele eram visivelmente “contrários as leis de Deus e do homem”.[8]

Não obstante a importância histórica e – quase – poética do aludido acontecimento, não seria correto classifica-lo como um Tribunal Penal Internacional propriamente dito, pois além dos julgadores serem exclusivamente pertencentes ao Sacro Império e, portanto, não há que se falar em sociedade internacional, o contexto em que as atrocidades se consumaram não traduzia um conflito armado que pudesse dar ensejo a prática de crimes de guerra, como posteriormente se vislumbra nos Tribunais ad hoc do século XX[9].

A segunda investida rumo à construção de um Tribunal Penal Internacional ocorreu aproximadamente quatrocentos anos após o episódio de Breisach, através de Gustave Moynier, um dos fundadores do Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Inconformado com as barbaridades praticadas durante a guerra Franco-Prussiana (1870-1871), Moynier sugeriu, em 03 de janeiro de 1872[10], que fosse criada uma corte internacional que efetivasse os termos da Primeira Convenção de Genebra (1864)[11], buscando minorar os flagelos decorrentes do referido conflito.

Contudo, mesmo tendo colacionado em sua proposta algumas orientações a serem seguidas para viabilizar o desempenho do órgão judicial[12], suas indicações não foram bem recepcionadas pela sociedade internacional, que apontou inúmeras críticas acerca do funcionamento e, principalmente, do financiamento do plano.

O terceiro passo dado em direção à instituição de uma corte internacional de matéria criminal se deu após o término da Primeira Guerra Mundial, maculada pelo genocídio de milhares de armênios praticado pelo Império Otomano e os incontáveis excessos cometidos pela Alemanha. Os países aliados – Estados Unidos, França, Itália, Inglaterra e Japão – compuseram a “Comissão sobre a Responsabilidade dos Autores da Guerra e Execução de Penalidades” que, aliada ao disposto na parte VII do Tratado de Versalhes, tencionava levar à julgamento todos aqueles que praticaram condutas atrozes no decorrer da Grande Guerra.

No que tange a responsabilização dos alemães, os artigos 228 e 229 do referido tratado faziam menção à uma corte internacional a ser composta pelos Aliados. Ocorre que a Alemanha, através de uma manobra legislativa, introduziu o Tratado de Versalhes no seu ordenamento jurídico dando legitimidade à Suprema Corte Alemã para julgar os indivíduos apontados como criminosos no final do conflito. O desfecho, todavia, culminou novamente na impunidade dos transgressores da ordem internacional, com apenas 12 (doze) alemães sentenciados a penas ínfimas que não excediam três anos de reclusão.[13]

Ao mesmo passo, em relação aos otomanos, houve uma objeção por parte dos Estados Unidos e do Japão em realizar o julgamento, sob o argumento de que não haviam normas devidamente positivadas que os permitissem imputar qualquer tipo de responsabilidade criminal aos réus naquelas circunstâncias.

De modo a solucionar o embate colocado em destaque, no dia 10 de agosto de 1920 o Tratado de Sèvres foi elaborado, estabelecendo as condições de paz entre o Império Otomano (antecessor da República da Turquia) e os países Aliados. Sèvres, entre outras questões políticas, geográficas e econômicas, supriu a lacuna normativa apontada pelos objetores do julgamento e recomendava diretamente que os turcos fossem processados perante uma corte internacional. Lamentavelmente, um ano depois uma revolta liderada por Mustafá Kernal Atatürk anulou e substituiu o Tratado de Sèvres pelo Tratado de Lausanne, assinado formalmente em 24 de julho de 1923[14].

Destarte, Lausanne foi diretamente na contramão de todos os esforços até então empreendidos na busca de se estabelecer um Tribunal Penal Internacional, pois primou pela reestruturação das relações entre os países envolvidos na Grande Guerra para com a sociedade internacional, anistiando os crimes praticados pelos militares turcos durante o conflito.

Ex positis, é essencial sublinhar que os três marcos históricos brevemente narrados – Peter von Hagenbach, Gustave Moynier e a Primeira Guerra Mundial – demonstram como os Estados se mostravam resistentes à criação de um jus puniendi internacional. Todas as tentativas até o final da Primeira Guerra restaram frustradas. O que deve ser colocado em evidência, sem sombra de dúvidas, é a forte relativização da soberania estatal operada por esses eventos, possibilitando duas décadas depois a composição do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, o primeiro Tribunal Penal Internacional e, portanto, a “pedra angular” do que viria a ser o Direito Internacional Penal propriamente dito.

Marcado pelo regime totalitarista encabeçado pelo Führer que dizimou mais de seis milhões de judeus e outros milhares de seres humanos que não pertenciam ao padrão étnico estabelecido pelo Nazismo, o final da Segunda Guerra Mundial representou um basta à “cultura” de impunidade internacional até então estabelecida na ordem internacional. Resultou, primeiramente, na Declaração de Saint James (1942), que compunha a Comissão dos Crimes de Guerra das Nações Unidas, e em seguida na Declaração de Moscou (1943), que asseverava categoricamente que os Estados Unidos, a União Soviética e o Reino Unido se voltariam contra a Alemanha com o objetivo de perseguir, julgar os criminosos de guerra e fazer justiça.

Insta salientar que, ainda que os Aliados possuíssem uma grande “mágoa” da Alemanha, remanescente da Primeira Guerra Mundial, a realização de um julgamento em nível internacional não era a primeira opção dos líderes de cada Estado. Notadamente os ingleses, na pessoa de Winston Churchill, sustentavam que os germânicos possuíam uma culpa “tão obscura” que um processo criminal seria completamente inócuo, recomendando a execução sumária dos acusados. Os soviéticos, guiados por Joseph Stalin, e os norte-americanos, sob o comando de Harry Truman, defendiam a ideia de levar os alemães a julgamento com base em três argumentos: Primeiro, partiram da asserção de que caso executassem sumariamente os genocidas, estariam se assemelhando aos mesmos; segundo, um julgamento internacional atrairia a atenção de todo o globo, refletindo em uma boa reputação dos Aliados; e, terceiro, tal julgamento faria com que o mundo não condenasse a Alemanha generalizadamente, excluindo a sensação de “culpa coletiva” que pairaria sob a nação.[15]

Finda a guerra, todas as tratativas fizeram com que os países assinassem o Acordo de Londres[16], em 08 de agosto de 1945, estabelecendo-se o Tribunal Internacional Militar de Nuremberg, composto pelos ingleses, americanos, soviéticos e franceses. Anexa ao acordo, a Carta de Nuremberg (Nuremberg Charter) delimitava todo o campo de atuação da corte, sua jurisdição, princípios e normas processuais e materiais.

A Carta tipificava quatro condutas criminosas passíveis de análise do Tribunal: a) Plano Comum de Conspiração; b) Crimes contra a paz; c) Crimes de Guerra; e d) Crimes contra a humanidade. Cada uma das quatro nações integrantes do IMT (International Military Tribunal) ficou encarregada de promover as acusações para cada crime, dividindo-se os trabalhos para cada promotoria.

As normas processuais penais contidas na Carta eram, sobretudo, uma mescla do sistema inquisitorial europeu com o sistema adversarial anglo-americano, originando um modelo confeccionado “sob medida” (tailor-made international criminal procedure[17]) que abarcasse parte de cada sistema jurídico adotado internamente pelos Estado-parte.

Eram proporcionadas ao acusado, ainda que de forma bem simplificada, algumas garantias básicas, como o relato completo de todas as acusações feitas contra si (artigo 16, “a”), a explicação de quaisquer dúvidas que lhe ocorressem durante as audiências (artigo 16, “b”), a tradução de todo o teor dos autos para idioma de sua preferência (artigo 16, “c”), o direito de escolher defensor de sua confiança antes da nomeação pela corte de patrono ad hoc (artigo 16, “d”) e a possibilidade de apresentação de provas e de interrogar as testemunhas da acusação (artigo 16, “e”). Contudo, havia a previsão pela carta do julgamento in absentia (revelia), caso o réu não fosse encontrado.

Acertadamente, o Tribunal de Nuremberg trouxe consigo a máxima de que a posição política ou militar adotada pelo réu ou, ainda, caso agissem sob ordem hierarquicamente superior, não os isentavam de responsabilidade. Caso não houvesse tal previsão, provavelmente estaríamos diante de um cenário de grande impunidade e/ou aplicação de penas irrisórias aos acusados.

Fato controverso, contudo, era o poder irrestrito dos magistrados quando da aplicação da pena. Não havia previsão, pela carta, de um limite temporal ou pena específica para cada delito, podendo o julgador atribuir qualquer sanção que entendesse necessária para o caso concreto – incluindo a pena capital – sem que ao menos o réu tivesse direito de recorrer de tal decisão.

Os trabalhos em Nuremberg se desdobraram entre o dia 20 de novembro de 1945 e o dia 1° de outubro de 1946, com a acusação de vinte e quatro acusados: dois morreram sem condenação final, três absolvidos, quatro sentenciados à reclusão, três à prisão perpétua e onze à pena de morte por enforcamento. Algumas instituições alemãs/nazistas também foram levadas ao banco dos réus em Nuremberg (o Gabinete do Reich; o Corpo de Liderança do Partido Nazista; a SS; a SD; a Gestapo; as SA; o Estado-Maior-Geral e o Alto-Comando das Forças Armadas), mas apenas quatro foram classificadas como criminosas:

A Gestapo e a SD, as SS, e o Corpo de Líderes do Partido Nazista são declarados criminosos, com as ressalvas dos requisitos da voluntariedade na adesão de seus membros, da ciência dos propósitos e das atividades delinquentes das entidades, praticados por seus filiados, e da exclusão dos pequenos funcionários dos escalões mais baixos.[18]

A materialização da responsabilidade individual refletiu até mesmo no âmbito interno alemão, abrindo caminho para a acusação de inúmeros colaboradores das atrocidades cometidas no período da Segunda Guerra, conduzida pela Control Council Law n. 10[19], documento que deixava clara a intenção de fazer valer os termos da Declaração de Moscou e do Acordo de Londres.

Paralelamente aos julgamentos de Nuremberg, o Tribunal Internacional Militar para o extremo-oriente foi instituído seguindo os mesmos moldes da corte alemã, com o objetivo de responsabilizar os criminosos de guerra japoneses pelo “Massacre de Nankim”, que causou a morte de trezentas mil pessoas quando da invasão da capital da China, e pelos experimentos “médicos”, muito parecidos com os conduzidos pelo nazismo, que mataram mais de nove mil pessoas.[20] A única diferença substancial para com a Nuremberg Charter era a previsão da Tokyo Charter de recurso da decisão proferida pelo magistrado, como uma espécie de “segunda instância”, levado ao Comandante Supremo.

No IMTFE (International Military Tribunal for the Far East), vinte e oito indivíduos foram processados: dois morreram antes da condenação final, um foi hospitalizado sem condenação final, sete sentenciados à pena capital, dezesseis à prisão perpétua e dois a penas privativas de liberdade.

Como se vê, tanto o Tribunal para Nuremberg como o Tribunal para o Extremo-oriente finalmente alcançaram a tão sonhada responsabilização criminal do indivíduo através de um órgão internacional, porém não foram poupados de críticas.

A primeira e maior crítica feita aos tribunais militares diz respeito ao princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege), pelo fato da corte ter sido estabelecida ex post facto, configurando um tribunal de exceção. A ideia central para refutar tal crítica se baseava em duas vertentes: a primeira, considerando que a outra opção cogitada pelos Aliados era completamente insensata (execução sumária) e muito menos democrática e a segunda, de que as condutas criminosas elegidas pela Carta se encontravam nas legislações domésticas de todos os países envolvidos, não havendo portanto uma “inovação” na esfera criminal.

A segunda, pelo fato de metade dos magistrados que faziam parte do colegiado também participaram do comitê da acusação, que rascunhou a Carta de Nuremberg e selecionou os acusados, questionando-se a imparcialidade da corte. Rechaçando tal tese, o Juiz Robert H. Jackson, disse que “as quatro grandes nações, coradas da vitória e feridas com lesões, detendo as mãos da vingança e voluntariamente submetendo seus inimigos cativos ao julgamento da lei, é um dos mais significantes tributos que o Poder já pagou à Razão”.[21]

A terceira, por teoricamente se tratar de um “tribunal dos vencedores”, assim entendido pelas nações vencedoras deliberarem sobre a culpabilidade dos integrantes dos países perdedores.

A quarta e última crítica tecida sustentava que os réus, tanto de Nuremberg quanto de Tóquio, possuíam garantias processuais e materiais limitadíssimas, que os afastavam de um procedimento equânime e justo. Alegavam também que as Cartas de cada tribunal eram “pró acusação”, admitindo situações como declarações juramentadas (affidavits) somente em favor do Ministério Público, a inexistência de duplo grau de jurisdição e a relativização da coisa julgada (non bis in idem), visto que mesmo aqueles que foram absolvidos internacionalmente eram levados à julgamento novamente por seu país de origem.

A despeito das observações negativas feitas sobre os Tribunais Militares pós Segunda Guerra Mundial, cumpre destacar que ambos impactaram diretamente o avanço do Direito Internacional Penal, conforme se depreende da Resolução n° 95 da Assembleia Geral da ONU, de 11 de dezembro de 1946, que enumera alguns princípios norteadores da matéria em análise:

1° Princípio: Toda pessoa que cometa um ato que constitui delito de acordo com o Direito Internacional é responsável e está sujeito à punição; 2° Princípio: O fato de que o direito interno não imponha pena para um ato que constitua delito no Direito Internacional, não exime de responsabilidade no Direito Internacional a quem o tenha cometido; 3° Princípio: O fato de que uma pessoa tenha cometido um ato que constitua delito no Direito Internacional, agindo como Chefe de Estado ou como autoridade do estado, não o exime de responsabilidade perante o Direito Internacional; 4° Princípio: O fato de que uma pessoa tenha agido no cumprimento de uma ordem do seu governo ou de um superior hierárquico, não a exime de responsabilidade perante o Direito Internacional, desde que efetivamente tenha tido a possibilidade moral de opção; 5° Princípio: Toda pessoa acusada de um delito de Direito Internacional tem direito a um julgamento imparcial sobre os fatos e sobre o direito; 6° Princípio: Os delitos enunciados a seguir são punidos como delitos de Direito Internacional: (a) Crimes Contra a paz: I) Planejar, perpetrar, iniciar ou fazer uma guerra de agressão ou uma guerra que viole tratados, acordos ou garantias internacionais; II) Participar, preparar, iniciar ou fazer uma guerra que viole tratados, acordos ou garantias internacionais; (b) Crimes de Guerra: As violações das leis ou usos da guerra, que compreendam, sem que esta enumeração tenha caráter limitativo, o assassinato, o maltrato ou a deportação para trabalhar em condições de escravidão ou com qualquer outro propósito, da população civil de territórios ocupados ou que se encontrem neles, o assassinato e o maltrato de prisioneiros de guerra ou de pessoas que se encontrem no mar, a execução de reféns, o saque de propriedade pública ou privada, a destruição injustificada de cidades, vilarejos, ou aldeia, ou a devastação não justificada pelas necessidades militares; (c) Crimes contra a humanidade: O assassinato, o extermínio, a escravização, a deportação e outros atos desumanos cometidos contra qualquer população civil, ou as perseguições por motivos políticos, raciais ou religiosos, quando tais atos ou perseguições são levados a cabo para a execução de um delito contra a paz ou um crime de guerra ou em conexão com eles; 7° Princípio: A cumplicidade no cometimento de um crime contra a paz, de um crime de guerra ou de um delito contra a humanidade, como estabelecido no Princípio 6°, constitui delito perante o Direito Internacional.[22]

 

Nesse mesmo sentido, os Tribunais militares ad hoc propiciaram um ambiente receptivo para a elaboração de novas normas convencionais no âmbito internacional, como a Convenção de Genebra Para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948), de 12 de janeiro de 1951 e as quatro Convenções de Genebra (1949) sobre a proteção das vítimas de guerra.

Dessa forma, ainda que – hipoteticamente – eivadas de vícios materiais e formais, ambas as cortes demonstraram a possibilidade de responsabilização internacional do indivíduo em matéria penal, funcionando como parâmetro para todos os tribunais internacionais posteriores.

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