pagamento-cumulativo-de-adicionais-e-o-tstNoutra oportunidade, asseveramos sobre a cumulação dos adicionais em artigo publicado neste portal.

Naquela oportunidade, ressaltamos algum as exceções à regra estatuída no art. 193, §2° da CLT, reafirmado pela doutrina, no sentido que não haveria cumulação de adicional de insalubridade com o de periculosidade.

Recentemente, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST (SDI-1), decidiu por maioria de votos indeferir a cumulação dos adicionais à um moldador de empresa de fundição e equipamentos ferroviários.

Ressaltamos naquele artigo que a 7ª Turma do TST vinha reconhecendo acumulação de adicionais em diversos de seus precedentes jurisprudenciais. E em 17 de agosto, confirmou os precedentes entendendo que sendo a atividade desenvolvida pelo empregado insalubre e perigosa por fatores distintos, haveria a cumulação.

Oportunidade em que elencamos ser uma conquista aos empregados, e doutro lado, uma tendência que impactaria diretamente a folha de pagamento dos empregadores.

Podemos dizer, que hoje, a vitória é dos empregadores. Pois, com a decisão da SDI-1, encontra-se afastado o entendimento da 7ª Turma do TST. A decisão da SDI-1 fundamentou-se justamente na disposição contida na CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

[…] § 2º – O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Desta maneira, entendendo que a opção afasta a cumulação, sete ministros decidiram afastá-la.

O que podemos concluir com a recente decisão? Uma tendência, pelo menos atual – tendo em vista da votação ter sido de sete votos contra a cumulação e seis votos favoráveis -, de que a cumulação será afastada pela Seção de Dissídios; e, portanto, as cumulações concedidas pela 7ª Turma do TST, quando revistas, seriam reformadas. Embora, não seja uma evidência jurisprudencial apenas da 7ª Turma, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. […]. B) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELO ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 8.3 DA CONVENÇÃO 148 DA OIT E ART. 11-B DA CONVENÇÃO 155 DA OIT. “STATUS” DE NORMA SUPRALEGAL. […]. Na presente hipótese, avalia-se a recepção do art. 193, § 2º, da CLT, ali inserido pela Lei 6.514/77, pela Constituição Federal promulgada em 1988. E a resposta é negativa. Os incisos XXII e XXIII do art. 7º da CF resguardam o direito dos trabalhadores ao recebimento dos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade sem qualquer restrição quanto à cumulação, remetendo à lei ordinária a sua regulação, a qual se dá pela CLT e demais normas infraconstitucionais. […]. Com relação ao caso concreto, acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, não há dúvidas de que as disposições que mais se harmonizam com os referidos preceitos e com as normas constitucionais de proteção do trabalhador são aquelas previstas nas Convenções 148 e 155 da OIT (que possuem status supralegal, isto é, acima das leis ordinárias e complementares, mas abaixo da Constituição) – em detrimento da regra do art. 193, § 2º, da CLT -, devendo, portanto, prevalecer a possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Há de se ponderar, contudo, que essa cumulação apenas se faz cabível quando a incidência de referidos adicionais seja decorrente de agentes de risco distintos – haja vista que, se a periculosidade e a insalubridade tiverem como causa o mesmo fato, mantém-se a necessidade de o empregado fazer a opção pelo adicional mais vantajoso. […]. Recurso de revista conhecido e provido. (RR – 10244-19.2014.5.18.0083, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 31/08/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. 1. HORAS EXTRAS. O Regional, instância soberana na análise de matéria fática, a teor da Súmula 126 do TST, confirmou a condenação asseverando que, até 2/5/2011, o reclamante trabalhava na escala de 6 x 1, no horário das 7 às 19 horas, sempre em sobrejornada, não tendo ocorrido compensação em nenhuma oportunidade desse período, conforme folhas de ponto, e que, inexistindo compensação, é inválido o acordo individual ou a convenção coletiva autorizadora da referida jornada. Em tal contexto, está ileso o art. 7º, XXVI, da CF. 2. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. ACUMULAÇÃO. O art. 7º, XXIII, da CF não está violado em sua literalidade, pois apenas trata do direito ao recebimento do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Ademais, não houve discussão no Regional sobre acúmulo de adicionais de periculosidade e de insalubridade. Súmula 297/TST. 3. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA EM RELAÇÃO AO TEMA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, “indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista”. No caso, não há falar em observância do requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, porque se verifica que a recorrente, nas razões do seu recurso de revista, não indicou precisamente as folhas, tampouco transcreveu a ementa, o inteiro teor ou o trecho pertinente da decisão atacada que consubstancia o prequestionamento da matéria recorrida. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR – 2592-14.2013.5.02.0088 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 30/03/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016).

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