Lista-negra é lícita?

Lista negra é lícita

No último dia 18 de agosto tivemos a publicação de uma decisão bastante polêmica pelo STJ. A Quarta Turma negou o pedido de indenização de um motorista de carreta que buscava indenização por damos morais, uma vez que foi incluído na chamada “lista-negra” de funcionários.

Aos que militam na esfera trabalhista, sabemos que as chamadas “listas-negras” aterrorizam os empregados, que acreditam que o ingresso de reclamatória trabalhista poderá ‘manchar’ sua reputação, mesmo diante das maiores injustiças e abusos cometidos pelo empregador, passa a preocupar-se em ingressar com a devida reclamatória trabalhista.

Pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição ou da demanda, todo trabalhador, amparado pelo art. 5°, XXXV da Constituição Federal, tem o direito de ação, o direito de ver sua demanda apreciada pela tutela jurisdicional. Tais listas negras exercem força coercitiva a impedir o exercício do referido direito.

 Não bastando isto, as tais “listas-negras” é motivo de discriminação, afronta direta ao art. 7°, XXX da Constituição Federal, mesmo que na fase pré-contratual. Ensina Lima (1, p. 221):

Chama atenção o triste mas comum fenômeno das “listas sujas”, uma grave prática discriminatória. Muitos empregadores não desejam possuir empregados que já tenham aforado algum processo trabalhista e, para saber essa situação, contratam profissionais especializados em proceder tais levantamentos. Algumas entidades patronais são acusadas de formar uma relação de trabalhadores como personas non gratas. A lista circula dentro de determinada atividade econômica de forma bastante restrita ou mesmo de modo secreto. Uma vez que determinado candidato é adicionado à referida lista, ele praticamente não tem como obter novo emprego dentro daquele ramo de atividade econômica. A utilização de tal artifício por parte do empregador, além de induzir trabalhadores a encerrarem sues processo para que não tenham reclamações pendentes, configura grave prática discriminatória e deve ser punida com extremo rigor.

O TST visa coibir tal prática, tanto que em 30 de agosto de 2002, cancelou a possibilidade de consulta por nome do reclamante (trabalhador) no seu site. Martins (2, p. 517) ressaltou em sua obra:

Pode ser considerada imoral a utilização de tais listas negras pela empresa. Até o momento, porém, não existe lei coibindo esse procedimento dos empregadores. Enquanto isto não ocorrer, a questão só pode ser analisada sob o ângulo da discriminação, responsabilizando o empregador por dano moral ou material, dependendo da prova que for feita. Esta, aliás, será uma prova difícil de ser feita, pois o empregador não irá admitir que deixou de contratar o empregado pelo fato de que o trabalhador ajuizou ação trabalhista. As listas negras existem muitas vezes em decorrência de reclamações trabalhistas abusivas propostas contra os empregados. Entretanto, para isto já há o remédio da litigância de má-fé, que deveria ser aplicada mais vezes e com maior rigor pelo juiz do trabalho.

Vejamos algumas decisões do TST na qual a utilização de lista-negra caracterizou ato discriminatório pré-contratual passível de indenização por danos morais:

RECURSOS DE REVISTA DAS EMPRESAS EMPLOYER ORGANIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS LTDA. E COAGRU COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL UNIÃO. ANÁLISE CONJUNTA. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA DE “LISTA DISCRIMINATÓRIA”. MARCO INICIAL. CIÊNCIA DO FATO LESIVO. […]. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCLUSÃO DO NOME DE EMPREGADOS EM “LISTA DISCRIMINATÓRIA” DE PESSOAS COM RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS. O TRT da 9ª Região asseverou ser notório o conhecimento de uma “lista discriminatória” (PIS-MEL) da empresa Employer, restando demonstrado nos presentes autos o fato de que algumas empresas alimentavam e compartilhavam essa “lista” com nome de pessoas que ajuizassem ações trabalhistas, fossem testemunhas em reclamações trabalhistas ou desafetas de encarregados dessas empresas envolvidas. Ficou ainda registrado no acórdão regional que a empresa Employer não esclareceu o motivo do nome do autor constar na “lista” ou as razões de inclusão de nomes nela. Por fim, o Tribunal a quo verificou que a empresa Coagru – ex-empregadora e ré em reclamação trabalhista ajuizada pelo autor – não explicou os motivos de inserção do nome do empregado nem demonstrou sua isenção de culpa, consignando que “a cópia da lista mostra que o nome do reclamante estava diretamente relacionado ao nome da segunda ré – Coagru, de quem foi empregado, e esta não produziu qualquer prova de que não teria fornecido o nome do autor” (fl. 641). Desta forma, a inclusão de nomes em “listas” criadas para fins de consulta pré-contratual, com informações acerca de o empregado ter reclamações trabalhista ou prestar depoimentos como testemunhas contra ex-empregadores ou o simples fato de não ser da simpatia (desafeto) de encarregados evidencia o caráter discriminatório e impeditivo ao reemprego, sendo desnecessária a comprovação do prejuízo para o direito à indenização por danos morais. Incidência da Súmula 126 do TST. Recursos de revista não conhecidos. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. De início, cumpre registrar que a empresa Coagru não apontou violação de qualquer dispositivo constitucional ou legal, tampouco traz dissenso interpretativo ou divergência de arestos paradigmas, restando, assim, desfundamentado o seu apelo, pois não foram observadas as exigências do art. 896, “a”, “b” e “c”, da CLT. Com relação ao recurso de revista da empresa Employer, tem-se que a decisão que fixa o valor da indenização é amplamente valorativa, ou seja, é pautada em critérios subjetivos, já que não há, em nosso ordenamento, lei que defina de forma objetiva o valor que deve ser fixado a título de dano moral. Em decisões desta Corte, vem se admitindo que o TST deva exercer um controle sobre o quantum fixado nas instâncias ordinárias, em atenção ao princípio da proporcionalidade previsto no artigo 5º, V, da Constituição Federal. Resta saber se no caso concreto há razoabilidade. No caso, é incontroverso que a inclusão do nome do autor em lista discriminatória, por constituir procedimento discriminatório e configurardano moral, torna desnecessária até mesmo a prova do prejuízo, sendo razoável o valor arbitrado pelo e. TRT. Precedentes. Nessa senda, o valor fixado pelo v. acórdão do e. TRT da 9ª Região (de R$ 15.000,00 – quinze mil reais), longe de afrontar, caracteriza correta aplicação do artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. Recursos de revista não conhecidos. CONCLUSÃO: Recursos de revista integralmente não conhecidos. (RR – 84600-83.2009.5.09.0091, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 17/02/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/02/2016).

Nesse mesmo sentido:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA E PELO RECLAMANTE. ANÁLISE CONJUNTA. 1. DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. NÃO CONHECIMENTO. (RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA) […]. 2. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCLUSÃO DO NOME DA EMPREGADA EM “LISTA NEGRA”. OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. (RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA) A egrégia Corte Regional, com base na ampla análise do quadro fático probatório produzido nos autos consignou que a reclamada possuía um banco de dados com nomes de antigos trabalhadores que apresentaram ações trabalhistas ou que serviram de testemunhas nestas ações e que era utilizado com o objetivo de obstar acesso ao emprego ou de impedir contratações por outras empresas. Neste contexto, para se abarcar a tese da reclamada de que tal banco de dados era sigiloso e que tinha destinação diversa, necessária seria a análise do suporte fático probatório dos autos, procedimento defeso nesta esfera recursal pelo que dispõe a Súmula nº 126. Também não há falar em falta de comprovação de ato ilícito, pois a divulgação de lista com nomes de empregados “marcados” para não serem contratados gera, sem dúvida, ofensa a vários artigos constitucionais, dentre eles, 1º, III, 5º, X, 7º, XXX, XXXIII e 170, VIII. Por fim, no presente caso, fica evidente que a caracterização do dano moral independe da comprovação do efetivo abalo experimentado pelo ofendido, decorrendo da simples violação aos bens imateriais tutelados pelos seus direitos personalíssimos. Logo, para sua configuração, é necessária apenas a demonstração da conduta potencialmente lesiva aos direitos da personalidade e a sua conexão com o fato gerador, sendo prescindível a comprovação do prejuízo, uma vez que presumível na presente hipótese (presunção hominis). Recurso de revista de que não se conhece. […]. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. (RR – 583-80.2010.5.09.0091, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 17/08/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016).

Ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DANO MORAL. INCLUSÃO DO NOME DO AUTOR EM LISTA DISCRIMINATÓRIA. ABUSO DE DIREITO. Caso em que o Tribunal Regional, muito embora tenha consignado a inclusão do nome do Autor em lista discriminatória produzida com a finalidade de desestimular a contratação de ex-empregados que tenham movido ações trabalhistas contra as empresas ali mencionadas, deu provimento ao recurso ordinário patronal, a fim de excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais. Demonstrada possível divergência jurisprudencial, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA PRIMEIRA RECLAMADA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CONHECIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. INVERSÃO DA ORDEM DE EXAME EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE QUESTÃO PREJUDICIAL. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Hipótese em que o Tribunal Regional, após análise das omissões apontadas nos embargos de declaração, concluiu pela inexistência de tais vícios, consignando, de forma clara, os fundamentos que embasaram a decisão. Nesse contexto, impossível divisar a aventada negativa de prestação jurisdicional. Incólumes os artigos 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT. Recurso de revista adesivo não conhecido. 2. DANO MORAL. INCLUSÃO DO NOME DO AUTOR EM LISTA DISCRIMINATÓRIA. ABUSO DE DIREITO. PRESCRIÇÃO. Hipótese em que o Tribunal Regional consignou que o Reclamante teve ciência da inclusão do seu nome na lista discriminatória em janeiro de 2009. Desse modo, a Corte Regional, ao consignar que não se encontra prescrita a ação ajuizada em 16/07/2009, porquanto não ultrapassado o prazo bienal descrito no artigo 7º, XXIX, da CF, proferiu decisão em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte. Incide, pois, a Súmula 333 do TST como óbice ao conhecimento da revista. Recurso de revista adesivo não conhecido. III. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DANO MORAL. LISTA DISCRIMINATÓRIA. ABUSO DE DIREITO. CONFIGURAÇÃO. REPARAÇÃO MORAL. CABIMENTO. Caso em que o Tribunal Regional, muito embora tenha consignado a inclusão do nome do Autor em lista discriminatória produzida com a finalidade de desestimular a contratação de ex-empregados que tenham movido ações trabalhistas contra as empresas ali mencionadas, deu provimento ao recurso ordinário patronal, a fim de excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais. O entendimento desta Corte é no sentido de que caracteriza conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana a inclusão do nome do empregado em lista discriminatória, sendo dispensada a prova do efetivo prejuízo. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR – 118900-71.2009.5.09.0091, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 01/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016).

Observe que além de não ser um entendimento isolado dentro do TST, não é entendimento ultrapassado, as decisões aqui colecionada datam o corrente ano de 2016, pelo qual, podem evidenciar que a tratativa anunciada pelo STJ em relação às “listas-negras” não possui guarida no TST:

AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE E PELA RECLAMADA. ANÁLISE CONJUNTA. 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LISTA DISCRIMINATÓRIA – RECURSO DA RECLAMADA. Segundo o Regional, Instância soberana na valoração de fatos e provas, a teor da súmula nº 126/TST, a reclamada adotava prática discriminatória ao vedar a contratação de trabalhadores os quais ajuizaram ações trabalhistas em face de empresas terceirizadas que lhe prestavam serviços. In casu, o reclamante teve a admissão frustrada, em razão de ter promovido ação trabalhista contra a sua antiga empregadora (Hidromaq), a qual prestava serviços à reclamada. Dessa forma, sendo inconteste que a reclamada impediu a contratação do reclamante por motivos discriminatórios, consideram-se presentes os requisitos caracterizadores do dano moral. Intactos os artigos tidos por violados. […]. Agravos de instrumento conhecidos e não providos. (AIRR – 10801-49.2014.5.18.0101, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 25/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2016).

Diferentemente do STJ, a mera elaboração das referidas listas caracteriza o ato discriminatório:

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL […]. DANO MORAL COLETIVO – ELABORAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LISTA DISCRIMINATÓRIA A jurisprudência desta Eg. Corte tem reconhecido que a elaboração e manutenção de lista discriminatória enseja a condenação por danos morais, que, na espécie, afetaram interesses individuais homogêneos. Portanto, é devida a indenização por dano moral coletivo. QUANTUM INDENIZATÓRIO Levando em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a importância arbitrada pelo Tribunal Regional deve ser reduzida, considerado o valor médio de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), suficiente para cumprir a finalidade de reparar dano moral coletivo e inibir persistência na conduta identificada. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (RR – 115100-03.2004.5.01.0004, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 24/02/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016).

Portanto, empregar a afirmativa de que empregador pode criar lista de funcionários que mais acionam a Justiça é totalmente equivocado. A prática além de discriminatória é amplamente combatida na esfera da justiça especializada trabalhista.

A recente decisão do STJ junto ao REsp n°. 1.260.638 não pode ser compreendida como uma tendência a ser reafirmada pelo TST. É o que esperamos.


Bibliografia

1 LIMA, F. A. Teoria da discriminação nas relações de trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

2 MARTINS, S. P. Direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

 

Danielly Almeida Zelli Grotmann
Danielly Almeida Zelli Grotmann
Advogada (sócio/fundadora) no escritório Zelli Advocacia, localizado em Balneário Camboriú - SC. Especializada em Direito Empresarial e dos Negócios na instituição de ensino UNIVALI; e em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na instituição de ensino Unisul.
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