Equiparação salarial e desvio de função: Como saber a diferença?

O instituto da equiparação salarial se pauta em um dos princípios basilares da Constituição Federal, qual seja, o Principio da Igualdade. A própria Consolidação das Leis Trabalhistas em seu artigo 5º já definiu que “ A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”.
Agora o que seria trabalho de igual valor? Qual seria o objetivo da CLT e de nossos legisladores ao primarem tanto pelo princípio da igualdade? Senão vejamos:

Trabalho de igual valor é o trabalho desenvolvido com a mesma perfeição técnica e a mesma produtividade, ou seja, a atividade desenvolvida tem que estar igualmente perfeita do começo ao fim, além deve haver a mesma produtividade (quantidade). Por exemplo: se um digitador bate 10 textos em seu computador no período de 02 (duas) horas, mas seu colega de trabalho que possui a mesma perfeição técnica bate a mesma quantidade de texto em 05 (cinco) horas, não podemos dizer que ambos tenham a mesma produtividade, vez que o digitador que produz mais em menos tempo obtém maior vantagem que o trabalhador que demora mais horas para a realização do mesmo trabalho.

Assim, nota-se que não seria procedente de forma nenhuma qualquer pedido de equiparação salarial na demonstração acima.
Além das características já expostas, o paradigma (funcionário referência), não poderá ter diferença de tempo de serviço superior a 02 (dois) anos com o funcionário paragonado (funcionário que pede a equiparação salarial), sendo esse período computado como tempo de desempenho na função, não importando a duração no emprego e independentemente da nomenclatura dada ao cargo.
O pedido de equiparação não será devido quando o empregador possuir quadro organizado em carreira, o famoso Plano de Cargos e Salários, o qual sempre respeitará os requisitos de antiguidade e merecimento para a promoção de seus empregados, bem como não haverá equiparação salarial quando paradigma for readaptado nos termos do art.461 da CLT abaixo:

Art. 461 – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§ 1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
§ 2º – Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.
§ 3º – No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.
§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Vale observar que, o quadro de carreira deve ser homologado pelo Ministério do Trabalho, não sendo necessário tal ato, caso o empregador seja entidade de direito público da administração direta autárquica e fundacional, havendo aprovação administrativa da autoridade competente.

Frisa-se, ainda, que readaptado é aquele funcionário que, por exemplo: sofreu um acidente de trabalho adquirindo limitação parcial de sua condição física, o que o possibilita desempenhar suas atividades, mas de outra forma, de maneira que o empregador não poderá contar com a mesma força de trabalho de antes, tendo que reaproveitá-lo em outra atividade ou com diminuição de sua produtividade, tendo em vista sua nova condição.

Seguindo com a proteção do princípio da igualdade salarial ao trabalhador, houve a edição da súmula 6 pelo Tribunal Superior do Trabalho.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.
I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.
III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.
VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.
VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

Dentre os requisitos já expostos pelo art.461 da CLT, temos outros vindos à baila, haja vista a edição da mencionada súmula , quais sejam:
A parte que requer a equiparação salarial e o paradigma, não carecem no momento da ação trabalhista de estarem ativos no quadro de funcionários do empregador, podendo a demanda ser movida sem que ambos estejam trabalhando para o contratado.
A cessão de empregados não obsta a equiparação salarial, ou seja, se o empregador for vendido à outra empresa ou houver mudança de estrutura jurídica (fusão ou incorporação), ficam ressalvados os direitos adquiridos dos trabalhadores, de maneira que o contrato de trabalho não poderá ser afetado, havendo a continuidade do direito do pedido de equiparação salarial.
Com o advindo da mencionada súmula, cabe pedido de equiparação salarial para trabalho intelectual, aquele que necessita do raciocínio, da criação da mente humana, por exemplo: o cientista, exercendo ele atividade bem diferente do trabalho manual ou pesado, o qual se desenvolve por diversos trabalhadores em outras funções.
Além disso, os valores a serem pagos correspondem somente ao período de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação trabalhista, devendo, ainda, o empregado ter prestado seus serviços junto ao paradigma (mesma contemporaneidade), ao mesmo empregador e no mesmo município.

Nota-se que não será possível a equiparação salarial entre empregados de regimes jurídicos distintos, sendo um celetista e o outro estatutário.
Temos também que, o pedido de equiparação salarial pode ser oriundo de decisão judicial, o que não invalida o pedido de imediato. Contudo, se a decisão for pautada em dispositivos legais já desconsiderados pela justiça ou por vantagem pessoal, como gratificação de função pelo fato do paradigma exercer cargo de confiança, não será possível o deferimento do pedido.
Seguindo a mesma sorte, não haverá a procedência do pedido quando houver equiparação salarial em cadeia, ou seja, X é o paradigma, assim A pede equiparação com X, B pede equiparação com A, C pede equiparação com B e assim sucessivamente. Neste caso, X funcionará como paradigma remoto. Tendo o empregador comprovado fato obstativo modificativo ou extintivo do direito do paradigma remoto, o que seria a ponta da nossa corda, o resto dos requerimentos de equiparação salarial caem por terra, vez que o paradigma oriundo do pedido na verdade não possui o direito a equiparação.

Ao que tange ao desvio de função, este ocorre quando o funcionário exerce função de nível superior ou outro cargo, estando na realidade enquadrado em função abaixo da exercida, recebendo remuneração a menor do que o devido pelo desempenho de seu labor.

Tal prática ocorrendo por um longo tempo, sem a correção do empregador, ensejará o ajuizamento de ação trabalhista por parte do empregado, requerendo a retificação da carteira de trabalho para que conste o cargo verdadeiramente desempenhado, bem como seja efetuado o pagamento das diferenças salariais.
Na administração pública não cabe o pagamento de diferenças salariais em virtude de desvio de função, pois fere diretamente o princípio do concurso público, vez que o certame é realizado direcionadamente a um cargo específico, assim como o exercente do mencionado cargo deve ter sido aprovado no concurso, sendo tal prática configurada trabalho proibido, acarretando somente o pagamento das diferenças salariais.

Desta feita, cabe ao trabalhador o dever de cuidado de seu contrato de trabalho, buscando seu direito sempre que se encontrar em situação desfavorável perante o empregador.

Mariana Lopes Andrade
Mariana Lopes Andrade
Advogada Trabalhista, cursando Pós- Graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Acredita que o saber deve ser repassado com o intuito de gerar conhecimento, atingindo um número cada vez maior de pessoas.
[fbcomments]

Deixe uma resposta