onus 2

Na relação processual trabalhista, a distribuição do ônus da prova está consubstanciada no art. 818 da CLT, seu texto assevera que “a prova das alegações incube à parte que as fizer”.

Embora semelhante, há certo distanciamento entre o significado de ônus e a importância significativa do ônus da prova. Enquanto ônus é encargo não obrigatório, o ônus da prova assemelha-se a ‘obrigação’, embora, pelos mesmos motivos do encargo, ou seja, sua inobservância gerará prejuízos.

Ônus é o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de desvantagem. Não é um dever e, por isso mesmo, não se pode exigir o seu cumprimento. Normalmente, o sujeito a quem impõe o ônus tem interesse em observá-lo, justamente para evitar essa situação de desvantagem que pode advir de sua inobservância. Ônus da prova é, pois, o encargo que se atribui a um sujeito para demonstração de determinadas alegações de fato. O legislador […] estabelece abstratamente quem tem de provar o quê, diz-se então que aí há as regras sobre o ônus da prova. (1, p. 81).

Desta maneira, observa-se no ônus da prova certa ‘obrigatoriedade’, principalmente advinda da relação processual, na qual, tendo por dever sob o ônus da prova, produzir a prova que comprove fato alegado na inicial ou contestação, sua inobservância acarretará possivelmente ao não reconhecimento do direito pleiteado.

Desta feita, aplica-se na relação processual trabalhista, a sistemática do art. 373 do Novo Código de Processo Civil (art. 333 do antigo código).

É importante observar que, com a entrada em vigor da nova lei processualista civil, o TST pronunciou-se acerca da aplicação ou não de alguns institutos inovadores.

Na atual sistemática de Processo Civil, o direito processual concede ao juiz, atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que, fazendo-o por decisão fundamentada, chamada distribuição dinâmica do ônus da prova. Tal inovação será aplicada às relações processuais trabalhistas nos termos do art. 3°, VII, da Instrução Normativa n°. 39/2016. (2).

Da mesma maneira, inovou atribuindo distribuição diversa da regra geral do ônus da prova, por convenção das partes, nos §§ 3° e 4° do art. 373, o que, segundo o art. 2°, VII, não será aplicado às relações processuais trabalhistas segundo a Instrução Normativa n°. 39/2016. (2).

É frente a este prejuízo da pretensão dos direitos da parte que se verifica certa ‘obrigação’, pois não se desincumbindo da prova que é de seu ônus, poderá ver improcedente o reconhecimento do direito pleiteado. Entretanto, “[…] Ninguém é obrigado a fazer nenhuma prova: se o fosse, o descumprimento lhe geraria uma sanção”. (3, p. 74).

Há discussão acirrada se a aplicação do ônus da prova processual civil se dá de forma direta ou subsidiária no direito processual trabalhista, uma vez que, o art. 818 da CLT distribui o ônus da prova expressamente, diz-se que não há omissão da legislação trabalhista para a aplicação da legislação processualista civil.

Não adentrando no mérito da discussão, ressaltamos posicionamento saudável no entendimento de Schiavi quando conclui pela aplicação do art. 373 do CPC juntamente com a disposição do art. 818 da CLT:

O referido art. 818 da CLT, no nosso entendimento, não é completo, e por si só é de difícil interpretação e também aplicabilidade prática, pois, como cada parte tem de provar o que alegou, ambas as partes têm o encargo probatório de todos os fatos que declinaram, tanto na inicial, como na contestação. Além disso, o art. 818 consolidado não resolve situações de inexistência de prova no processo, ou de conflito entre as provas produzidas pelas partes. O juiz da atualidade, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV da CF), não pode furtar-se a julgar, alegando falta de prova nos autos, ou impossibilidade de saber qual foi a melhor prova. Por isso, a aplicação da regra de ônus da prova como fundamento de decisão é uma necessidade do processo contemporâneo. (4, p. 684).

Desta maneira, é ônus da prova do reclamante os fatos constitutivos de seus direitos, e; ônus da prova da reclamada quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante, conforme a sistemática contida no art. 373, I e II do CPC:

O ônus da prova […] é um dever processual que incube ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus de provar e favorável à parte contrária, na obtenção pretensão posta em juízo. (4, p. 683).

O bom manuseio da produção de provas na relação processual trabalhista dependerá de conhecimento técnico de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos de direito.

Por exemplo, compete ao reclamante comprovar a existência da relação de emprego. Entretanto, se na contestação, a reclamada admite que havia prestação de serviços do reclamante a ela, entretanto, noticia aos autos característica diversa da de vínculo empregatício entre eles, recairá sobre si (reclamada) o ônus de comprovar que tal prestação de serviço não se dava na modalidade anunciada pelo reclamante, nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO AUTÔNOMO. ÔNUS DA PROVA. Nas hipóteses em que o réu nega a existência do vínculo de emprego, mas afirma a prestação de serviço autônomo, o ônus de comprová-la é de emprego recai sobre o empregador. (AIRR – 965-25.2013.5.04.0021, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 27/04/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016).

Ainda, buscando o reconhecimento do vínculo, será do reclamante o ônus de provar que trabalhou para a reclamada na condição de empregado, quando na contestação, a reclamada nega totalmente a prestação de serviço, entretanto, se a reclamada contesta alegando que foi labor sob a modalidade eventual, voluntário (sem onerosidade) ou sob a inexistência de pessoalidade, atraiu para si o ônus de provar. O mesmo acontece a despeito quanto ao término da relação empregatícia frente a negativa de prestação de serviço do reclamante pela reclamada:

Súmula nº 212 do TST – DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

O direito processual trabalhista redistribui o ônus da prova sob pleitos específicos, aplicando-se o instituto da inversão do ônus da prova, por exemplo, no que diz a pretensão do reconhecimento da equiparação salarial do art. 461 da CLT.

É do empregador o ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (Súmula n°. 6 do TST). Assim sendo, se na sua defesa, a reclamada nega que o reclamante tenha trabalhado sob idênticas condições de funcionário paradigma, atrairá para si, o ônus de provar a impossibilidade de reconhecimento de equiparação salarial.

Buscando o reconhecimento de horas-extras, o processo do trabalho inverte o ônus da prova nos termos da Súmula n°. 338 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.º 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001).

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).

A jurisprudência do TST compreende que comprovar o requerimento do abono de férias recai sobre o reclamante, o que eximirá o reclamado de comprovar o porquê deixou de converter o terço de férias em pecúnia:

[…] 2. FÉRIAS. CONVERSÃO DE UM TERÇO EM PECÚNIA. ÔNUS DA PROVA. O abono de férias deverá ser requerido pelo trabalhador, consoante preceitua o § 1º do art. 143 da CLT – -é facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 1º – O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo-. Cabia ao empregador, por sua vez, apresentar o requerimento de conversão de tais dias em pecúnia, o que não ocorreu, não prosperando o seu recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. (ARR – 1204-54.2010.5.15.0077, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 12/11/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014).

No pleito pelo reconhecimento do direito ao vale-transporte, será da reclamada o ônus de provar que o empregado não satisfazia os requisitos da sua concessão ou que àquele não pretendia fazer uso do benefício:

Súmula nº 460 do TST – VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.

O ônus de comprovar o depósito regular do FGTS é da reclamada, ressaltando o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1:

Súmula nº 461 do TST – FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Ademais, a discussão sobre a distribuição do ônus da prova, se dá apenas nos casos em que o pleito não puder ser comprovado. Não se discutirá se era ônus do reclamante ou da reclamada um pleito que pode ser comprovado, amparado no livre convencimento do juiz, nesse sentido, o TST tem se manifestado pela possibilidade de discutir acerca do ônus apenas sob fatos que persistir controvérsia nos autos:

NULIDADE POR CERCEAMENTOS DE DEFESA. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. […] HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Ao contrário do alegado pela reclamada, a Corte regional consignou claramente no acórdão recorrido que “os controles de frequência não retratam a real jornada de trabalho desenvolvida pelo autor durante seu período de labor na empresa”, bem como que “as anotações constantes nos registros de ponto do autor, divergem dos horários declinados pelo representante da empresa”. Para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, análise impossível em fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que este ficou efetivamente provado, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT. Nesse sentido, a decisão regional foi pautada no livre convencimento do magistrado de acordo com a previsão contida no artigo 131 do CPC. Recurso de revista não conhecido. (RR – 25700-29.2010.5.13.0005, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/04/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016).

Ressalta-se que, produzidas as provas, o Juiz do Trabalho julgará valorizando e fundamentando sua decisão frente àquelas que mais lhe convence, independente de qual parte a produziu.


BIBLIOGRAFIA

1. JUNIOR, F. D.; BRAVA, P. S.; OLIVEIRA, R. A. D. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 8. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2013. 640 p.

2. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Resolução n°. 203, de 15 de março de 2016, Brasil, 2016. Disponivel em: <http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe>. Acesso em: 08 jun 2016.

3. HINZ, M. Manual (completo) de audiência trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2014. 136 p.

4. SCHIAVI, M. Manual do direito processual do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016. 1510 p.

5. LEITE, C. H. B. Curso de direito processual do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2014. 1536 p.

6. JUNIOR, N. N.; NERY, R. M. D. A. Código de processo civil comentado. 9. ed. São Paulo: LTr, 2006.

7. BRASIL. Decreto-Lei n°. 5.452, de 1° de maio de 1943: Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho., 1943. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 08 jun 2016.

 

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