No direito brasileiro, atualmente, a palavra discriminação contém o principal significado de desigualdade, de estabelecer-se uma diferenciação, que segundo Lima (1, p. 25):
Ela quebra a complexa e fundamental norma de tratamento igual entre os seres humanos, a qual, muitas vezes, é vislumbrada como expressão da própria justiça. […] o primeiro componente que pode ser extraído para uma definição de discriminação é a existência de um comportamento que importe em trato desigual de pessoas ou grupo de pessoas.
A discriminação em razão da deficiência, poderá será analisada caso a caso, e através do art. 2° da Convenção sobre os Direitos das pessoas com deficiência aprovado em Assembleia Geral das Nações Unidas em 25 de agosto de 2006 pode-se concluir que:
“Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável […]
A legislação trabalhista possui fundamentos próprios para a não-discriminação do trabalhador portador de deficiência. Segundo Delgado (2, p. 786), diz respeito a uma inovação constitucional de grande relevância, a tratativa do art. 7°, XXXI da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
Um dos pontos chaves do acesso ao emprego do portador de deficiência, é conhecido amplamente, em virtude da reserva constitucional de cargos e empregos públicos consubstanciado no art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
Porém, há reserva garantia na esfera privada de emprego, tendo em vista o art. 93 da Lei 8.213/91 cujo mandamento assegura o preenchimento de 2 a 5% das vagas à beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência a cada 100 funcionários de uma empresa.
A garantia de igualdade e promoção da não-discriminação pode ser vislumbrada em julgados que indenizam meros indícios de diferenciação entre empregados não portadores de deficiência e empregados que possuam algum tipo de deficiência:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO […]. 3. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROMOÇÃO. DISCRIMINAÇÃO. DANO MORAL. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO. O egrégio Tribunal Regional não alterou as premissas fáticas contidas na sentença no sentido de que as provas dos autos, em especial a prova testemunhal produzida pelas partes, revelam que a ausência de promoção do reclamante decorreu de atitude discriminatória do reclamado. Registrou que o cargo ocupado pelo autor fora criado em cumprimento ao previsto no artigo 93 da Lei 8.213/93, ou seja, ele ocupava uma vaga de trabalho destinada a portadores de necessidades especiais, por ser portador de deficiência congênita de falange e concluiu que – A atitude da reclamada foi discriminatória, porque não deixou que o autor fosse promovido de posto, engessando o seu crescimento profissional e social -. Uma vez caracterizado o ato ilícito perpetrado pelo reclamado (atitude discriminatória), lesivo aos direitos personalíssimos do reclamante, encontra-se configurado o dano moral, sendo prescindível a comprovação do prejuízo, uma vez que presumível. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. […]. (RR – 55100-48.2009.5.09.0001, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 22/10/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014). (grifo nosso).
O direito a não-discriminação do trabalhador portador de deficiência deverá seguir os preceitos da não-discriminação na esfera trabalhista, sendo observado critérios para sua garantia na fase pré-contratual até a fase pós-contratual. Portanto, evidenciado que há discriminação para a contratação de um trabalhador portador de deficiência em razão da sua deficiência, poderá, desde que comprovada, ser indenizada.
Bibliografia
1 LIMA, F. A. Teoria da discriminação nas relações de trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
2 DELGADO, M. G. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008.
3 MARTINS, S. P. Direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
4 BRASIL. Decreto n°. 6.949, de 25 de agosto de 2009. Disponivel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm >. Acesso em: 20 set. 2016.
Advogada. Especializada em Direito Empresarial e dos Negócios na instituição de ensino UNIVALI; e em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na instituição de ensino Unisul.
