Coordenação: Abel Lopes.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe nos artigos XXIII, XXIV e XXV que toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção desemprego; a repouso e a lazer, inclusive a limitação das horas de trabalho, bem como as férias periódicas remuneradas. O Pacto de San José (1969) dispõe sobre a proibição da escravidão e da servidão[1].
Dispõem, ainda, que a todos deve ser garantida a saúde, alimentação, vestuário, habitação, serviços sociais indispensáveis; segurança para os casos de perda dos meios de subsistência tais como: desemprego, invalidez, velhice, doença entre outros.
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo vários dispositivos visando garantir a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa, sendo certo que entre os objetivos fundamentais da Constituição da República têm-se a existência de uma sociedade livre, sem preconceitos de raça, sexo, origem, cor e qualquer outro tipo de discriminação.
O trabalho análogo ao escravo é uma forma específica de trabalho forçado. Caracteriza-se pelo cerceamento real da liberdade de uma pessoa. Frequentemente, documentos são retidos. Muitas vezes, capatazes ou guardas armados ameaçam os trabalhadores e os impedem de fugir do local para regressarem à comunidade onde foram recrutados por “gatos” (aliciadores), sob falsas promessas de salário, de condições de trabalho e de vida.
No âmbito rural, mesmo quando não existam ameaças explícitas, a liberdade pode ser inibida pelo isolamento, pela distância, pela falta de opção de transporte, pelo medo gerado em testemunhar casos frequentes de trabalhadores mortos ou desaparecidos. No âmbito urbano, que geralmente envolve imigrantes clandestinos, a liberdade pode ser inibida por ameaças de os trabalhadores serem entregues às autoridades locais, para serem sujeitos a deportação.
Neste período de pandemia que estamos passando está ocorrendo o que podemos chamar de escravidão moderna, ou seja, metas de eficiência a curto prazo, jornadas exaustivas de trabalho, trabalhadores mal remunerados, precarização acentuada dos informais, entre outros.
No ano passado o site “repórter brasil”[2] publicou notícia sobre a exploração de migrantes bolivianos em São Paulo, na qual foram localizadas trabalhadoras que ficavam em oficinas de costura para ganhar R$ 0,10 por máscara costurada e trabalhando cerca de 14 horas por dia.
Trabalho escravo não se traduz em condições degradantes, indecentes, inseguras ou ilegais. Tampouco significa salários abaixo do padrão exigido. Desde que essas condições não envolvam cerceamento ou inibição de liberdade, não há caracterização de trabalho escravo[3].
A jurisprudência, já se posicionou sobre o tema nos seguintes termos:
“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRABALHO ESCRAVO E EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INVIABILIDADE QUANTO À CONFIGURAÇÃO. O trabalho escravo ou degradante, enquanto formas de violação da própria dignidade humana, depende da comprovação de fatores indispensáveis à demonstração do constrangimento físico ou moral. Inviável a caracterização do trabalho escravo ou em regime degradante, quando o acervo fático- probatório constante dos autos, apesar de comprovar a existência de algumas irregularidades trabalhistas, não evidencia, por outro lado, a ‘contratação de salário aviltante’; a ‘limitação à liberdade de ir e vir’; a ‘retenção de salários’; a ‘imposição de jornada extenuante’; o ‘regime de servidão por dívida’; ou a existência de ‘qualquer ameaça ou constrangimento ilegal’ (TRIBUNAL: 23ª Região, DECISÃO: 12 06 2007, TIPO: RO 01291-2006-022-23-00-9, DJ/MT DATA: 30-07-2007, Relator DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR) (grifo nosso)
Atenuando os rigores excessivos da fiscalização em parâmetros legais:
TRABALHO RURAL. CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS. ALIMENTAÇÃO E ACESSO À HIGIÊNE PESSOAL. CONDIÇÕES RAZOÁVEIS. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. Quando se trata de alegação de dano moral, o julgador deve analisar o comportamento do homem comum, bem como o meio no qua l ele está inserido, para afastar a pretensão indenização àqueles pequenos incômodos. Partindo desse raciocínio, também não é qualquer condição de trabalho que se apresente inadequada que será capaz de caracterizar o trabalho degradante. Apesar do empregador rural não estar autorizado a violar a dignidade de seus empregados, as condições de trabalho observadas no campo, dadas às peculiaridades do local da prestação dos serviços, desautorizam, em muitos casos, o deferimento de indenizações por danos morais em ações ajuizadas perante o Judiciário Trabalhista. No caso dos autos, não foi demonstrado que o autor tenha sofrido os alegados maus tratos por qualquer dos motivos elencados na petição inicial, ônus que lhe incumbia (art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC). Recurso do autor não provido.” (TRIBUNAL: 23ª Região – DECISÃO: 28 10 2009 – RO NUM: 00744-2009-066-23-00- DJ/MT DATA: 30-11-2009 – Relatora DESEMBARGADORA BEATRIZ THEODORO).
O trabalho em condições análogas é universalmente intolerável. Não pode ser visto apenas como descumprimento da legislação trabalhista, embora em todos os casos sejam violados direitos dos trabalhadores. É uma das mais graves violações de direitos humanos, que não pode mais ser ignorada. É crime e deve ser tratado como tal, com base na Constituição, no Código Penal, e com o respaldo da Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU.
No Brasil, há variadas formas e práticas de trabalho em condições análogas à de escravo. O conceito deste tipo de trabalho utilizado pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) é o seguinte: toda a forma de trabalho escravo é trabalho degradante, mas o recíproco nem sempre é verdadeiro. O que diferencia um conceito do outro é a liberdade. Quando falamos de trabalho em condições análogas à de escravo, falamos de um crime que cerceia a liberdade dos trabalhadores. Essa falta de liberdade se dá por meio de quatro fatores: apreensão de documentos, presença de guardas armados e “gatos” de comportamento ameaçador, por dívidas ilegalmente impostas para restringir a mobilidade do trabalhador ou pelas características geográficas do local, que impedem a fuga. Em todos os casos está presente a coação, seja ela física, moral ou financeira.
A condição análoga à de escravo tem um pressuposto inafastável sem o qual não se completa nem permite que no seu conteúdo sejam incluídas hipóteses nas quais a premissa não se evidencie, o constrangimento no recrutamento, o trabalho forçado no seu desenvolvimento, a restrição à liberdade do prestador de se desligar da situação que se formou, direta por meios físicos ou morais, ou indireta pela apreensão de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, para mantê-lo, contra a sua vontade, na situação subjugada em que ele ou seus familiares se encontram.
Não obstante a clareza dos fatos afastar qualquer dúvida, convém examinar o conceito legal de condição análoga à de escravo para mostrar que o caso concreto nele não se enquadra.
O Brasil é visto, pela comunidade internacional, como o país campeão em trabalho escravo o que, evidentemente, é prejudicial à nossa imagem e nos impõe restrições éticas e econômicas em nossa vida negocial internacional, mas o que cabe ver é se, embora louváveis os oportunos esforços no sentido de combater situações de graves irregularidades trabalhistas, a natureza destas não coincidem com os padrões legais e internacionais configuradores do trabalho escravo e a nossa impressão é que não coincidem, porque está havendo um certo exagero nos enquadramentos que estão sendo feitos, o que leva à necessidade de uma reelaboração dogmática do importante conceito.
Trata-se de investigar o conceito legal de trabalho escravo ou de condição análoga à de escravo, questão delicada sobre a qual a legislação brasileira é pouco elucidativa como mostram os seus escassos textos.
A premência de uma definição e da observância dos parâmetros normativos definições existentes, bem como dos elementos fático-probatórios, ignorados no caso, é decisiva, porque contraria a lógica da punição por prática de trabalho escravo ou de condição análoga sem que se tenha o seu conceito legal devidamente esclarecido ou observado.
Não há, em nosso sistema normativo, a não ser o art. 149 do Código Penal, definição de trabalho escravo ou de condição análoga à de escravo, embora existam, o que está absolutamente correto, diversas regras de combate ao referido tipo de trabalho, como não poderia deixar de ser.
Mostra-se, à toda evidência, ilógico prever efeitos trabalhistas, que são diversos, decorrentes da configuração de uma situação típica cuja descrição não é objetivada pela legislação trabalhista, o que é indesejável porque cada caso concreto é interpretado de acordo com as conclusões subjetivas do intérprete, administrativo ou judicial.
E quando a interpretação é administrativa, resultante da própria autoridade que pune, investir-se-á a mesma do poder de punir de acordo com os conceitos decorrentes da Convenção 29[4] da OIT.
O sociólogo poderá estudar o fenômeno jurídico sem qualquer preocupação conceitual do fenômeno a que visa analisar e descrever. Porém o jurista, e aqui estamos no mundo do Direito, não poderá jamais extrair efeitos, especialmente sancionatórios, sem uma descrição típica conceitual da qual possa partir.
O conceito, a definição ou a caracterização do que seja trabalho escravo contemporâneo ou trabalho forçado está indeterminado na legislação brasileira, fato que gera intensa insegurança aos empregadores e cizânia entre juristas. Não há de se afastar sua importância, pois não se pensa absolutamente sem categorias[5]. Disse-o Kant em sentença curta e incisiva: pensar é conhecer por conceitos[6]. E o jusfilósofo Giorgio Del Vecchio[7], neokantiano, ratifica: Como, porém, não podemos raciocinar, nem sequer pensar, sem conceitos, devemos sempre continuar a esforçar-nos por compreender a realidade dentro de formas lógicas e universais.
E como é que devemos olhar para este problema de modo a tornar possível sua solução? Pergunta Ludwig Wittgenstein[8], para em seguida responder que a primeira coisa a fazer é torná-lo claro e bem delimitado.
Constata-se o temor dos empresários brasileiros no rigor da fiscalização do Grupo Móvel[9], haja vista a insegurança gerada pela indeterminação do conceito de trabalho escravo, trabalho forçado ou redução à condição análoga de escravo.
Em 29 de junho do ano de 2005 o então vice-presidente da Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA), Rodolfo Tavares levou à Câmara dos Deputados a preocupação do setor produtivo da agricultura com as sanções internacionais decorrentes do Brasil ter declarado à ONU – Organização das Nações Unidas – e a OIT – Organização Internacional do Trabalho – a existência de trabalho escravo em seu país[10]. Com efeito, declara o presidente da CNA no período de 2004, Antônio Ernesto de Salvo[11]:
Temos de conhecer as leis e cumpri-las, propor mudanças nas que estão erradas e fazer com que o poder público execute suas ações fiscalizadoras dentro do Estado de direito e respeitando as partes envolvidas”. Para o presidente da CNA, é preciso que as entidades representativas dos produtores se organizem e fortaleçam, para atuarem junto ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e suas Delegacias no sentido de que essa relação trabalhador-patrão tenha influências educativas e não se transformem em ações de força e poder discricionário do Estado.
Análise do Departamento Jurídico da CNA constatou que 45,07% dos autos de infração lavrados por auditores fiscais do trabalho na área rural, em 2003, não respeitaram a legislação, exigindo dos empregadores rurais o cumprimento de normas que dizem respeito apenas ao meio urbano ou ainda consideraram trabalho análogo a escravo o descumprimento de itens como trabalho sem carteira assinada ou irregularidades nos alojamentos.
Tratando da religiosidade (capacidade para captar a dimensão sacra do mundo), o autor Vilém Flusser[12] entende que a capacidade religiosa torna obscura a visão antes clara do mundo, como a contemplação da paisagem torna obscura a visão clara do mapa. O pintor (aquele que procura captar a visão da paisagem) é, portanto, um obscurantista do ponto de vista do cartógrafo (aquele que reduz a paisagem à sua clareza plana e chata). E, noutro momento, declara: a música é o que a igreja católica diz que é e o maestro é o Padre[13].
Aplicando, por semelhança, tal entendimento ao que ocorre no Brasil face ao trabalho forçado, verifica-se que, data venia, trabalho forçado (ou trabalho análogo ao de escravo) é aquele que os responsáveis pela Fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego entendem ser (sensibilidade, presunção ou intuição do exame in loco), pois não há conceito preciso, definição ou elementos caracterizadores. Tal situação acarreta insegurança jurídica, o que é intolerável no Estado Democrático de Direito. Certo é que a mente humana não consegue acompanhar o progresso e, como afirmara o filósofo francês Henri Bergson[14], o homem, colocado em face da realidade, procura dominá-la. Domina-a, partindo-a, dividindo-a, seccionando-a.
Alguns Auditores–Fiscais do Ministério do Trabalho e Emprego, alguns Procuradores do Trabalho e alguns Magistrados – é o bem intencionado conserto estatal em busca de vergastar da realidade brasileira o trabalho forçado- não se harmonizam a respeito do conceito nem mesmo do nome a ser atribuído à situação que pretendem combater, falando uns em trabalho escravo, outros em trabalho em condições análogas à de escravo, outros em trabalho degradante, outros em trabalho forçado, outros em trabalho ofensivo à dignidade do trabalhador, outros em trabalho em condições subumanas e assim por diante, situações essas que podem ocorrer, no campo ou no meio urbano, cada qual, porém, ou a maioria das mesmas, com a respectiva forma de sanção prevista pela legislação, mas, evidentemente, inconfundíveis, embora possam ser coexistentes, não podendo ser agrupadas num só e mesmo conceito diante da falta de lei que o defina.
Convém ter cautela, pois o que é trabalho forçado, o que caracteriza reduzir a pessoa à condição análoga à de escravo? A legislação brasileira não define e tal tarefa fica à mercê dos agentes estatais e demais envolvidos. E como definir? Como se destaca na obra do filósofo Gilles Gaston Granger[15]:
Sem uma certa dose de irracionalidade, a própria racionalidade científica perde o seu sentido. Ele argumenta que no pensamento irracional reside, de forma fundamental e paradoxal, uma porção positiva e construtiva do pensamento científico. Seja vista como obstáculo a ser superado, recurso do ato criador ou alternativa à postura racional, a irracionalidade contribui para a evolução permanente do pensamento científico ao longo dos séculos.
Interpretando a assertiva juntamente com o ensinamento de Gaston Bachelard entende-se que o objetivo da aplicação da irracionalidade é afastar o preconceito existente. Como afirmara Diderot, a ignorância está mais próxima da verdade que o preconceito. Este, sim, é maléfico à evolução do conhecimento. A irracionalidade seria oportuna para neutralizar os efeitos dos obstáculos epistemológicos[16], pois o Estado impôs parâmetros para caracterização de trabalho forçado que não alcançam o entendimento dos empregadores, pois de impossível compreensão. Age como o Grande Inquisidor[17]. O pensador francês, Gaston Bachelard afirma:
“Diante do real, aquilo que cremos saber com clareza ofusca o que deveríamos saber. Quando o espírito se apresenta à cultura científica, nunca é jovem. Aliás, é bem velho, porque tem a idade de seus preconceitos. Acender à ciência é rejuvenescer espiritualmente, é aceitar uma brusca mutação que contradiz o passado.
Um obstáculo epistemológico se incrusta no conhecimento não questionado. Hábitos intelectuais que foram úteis e sadios podem, com o tempo, entravar a pesquisa. Bergson diz com justeza: nosso espírito tem a tendência irresistível de considerar como mais clara a ideia que costuma utilizar com frequência.
Chega o momento em que o espírito prefere o que confirma seu saber àquilo que o contradiz, em que gosta mais de respostas do que de perguntas. O instinto conservativo passa então a dominar, e cessa o crescimento espiritual”.
Mister ter cautela com a lógica desviante, que, data máxima vênia, arrasta algumas autoridades administrativas e judiciais ao calabouço onde se inscreve que “toda relação de trabalho que resida irregularidade, será considerada trabalho forçado”. Tal conclusão é equivocada, pois não se coaduna com a realidade, nem com os termos da legislação trabalhista vigente. É preciso contribuir para a própria inteligência da lei – afastando, inicialmente, o obstáculo epistemológico que possa interferir na apuração do sentido da norma – fato que gera preocupação à Organização Internacional do Trabalho, como será apontado.
Assim, o referido conceito legal é fluído e indeterminado. Mais que isso. A ausência da definição dos seus elementos constitutivos pode levar a uma conseqüência indesejável, a confusão entre irregularidades trabalhistas, que devem ser punidas, e a configuração do trabalho em condições análogas à de escravo, cuja sanção evidentemente deve ser prevista em lei .
Com efeito, as regras vigentes não definem trabalho escravo ou em condições análogas, existindo na OIT instrumentos normativos sobre o tema, quais sejam: Convenção sobre Trabalho Forçado, 1930 (Nº 29); Convenção sobre a Abolição do Trabalho Forçado, de 1957 (nº 105); Protocolo à Convenção sobre o Trabalho Forçado, de 2014 e Recomendação sobre Trabalho Forçado[18] (medidas complementares da Convenção 29 da OIT que incluiram tráfico de pessoas e práticas análogas à escravidão como forma de trabalho forçado), de 2014.
Trabalho escravo ou análogo, sob a perspectiva constitucional brasileira, é um conceito indeterminado ou inconcluso porque nada na mesma é encontrado a respeito da sua tipificação.
A Constituição Federal, art. 5º, XIII, declara que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Consagra, assim, o princípio da liberdade de escolha de profissão e assegura a liberdade de trabalho, sem outros detalhes, portanto silenciando sobre outros aspectos dentre os quais a definição em questão.
O art. 10 considera princípios fundamentais a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
O art. 50, ao tratar dos direitos e deveres individuais e coletivos, assegura que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante, protegendo os direitos de personalidade ao declarar que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, garantindo indenizaçào por dano material ou moral decorrente de sua violação.
Finalmente, proclama, também, o direito à livre locomoção.
Quando se fala em constitucionalismo social, que tem o seu ponto de partida nas Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919), o que se quer designar é a inclusão, no direito do trabalho, de um espaço nas Constituições de relevante aspecto, sem dúvida, não só para a sua consolidação, mas, também, para dar um suporte maior aos direitos básicos, além de outros do trabalhador.
Esse conjunto de direitos constitucionais fundamentais, tendência do atual direito do trabalho, é importante e tão valioso como descumprido por diversos expedientes como o emprego informal, a terceirização e o trabalho cooperado fraudulentos, a formação de pessoas jurídicas para afastar a pessoa física da incidência das leis trabalhistas: todas estas situações indesejáveis, punidas pela legislação trabalhista, mas que não devem ser qualificadas como trabalho escravo, que pressupõe mais do que o comportamento contrário à diretriz da lei trabalhista. Muitos entendem que essas situações patológicas, em especial o desemprego e o custo do trabalho, só podem ser combatidas com o desenvolvimento econômico, tese de algumas correntes sindicais.
O constitucionalismo social permite a adoção de princípios gerais como o da dignidade do ser humano, da liberdade de trabalho, ofício ou profissão, do respeito aos direitos de personalidade do trabalhador, sobre os quais, ainda que se interprete que os seus efeitos sejam diretos e tenham eficácia imediatos sem necessitar da intermediação de norma infraconstitucional reguladora, não autorizam concluir que são suficientes para levar à configuração de que todo trabalho irrregular sob o ponto de vista legal é tipificador do trabalho em condição análoga à de escravo. Pode haver um trabalho degradante – o que é deplorável – mas não escravo e pode haver a precarização do trabalho – veja-se China – mas o País não considera escravo.
No Brasil em 1830 quando ainda existia o regime escravocrata havia apenas a tipificação como crime os casos em que a pessoa livre era submissa à escravidão. Esta previsão estava no artigo 179 do Código Criminal do Império, o qual pedimos a venia para transcrever:
“art. 179 – Reduzir à escravidão a pessoa livre que se achar em posse de sua liberdade.
Pena – prisão por três a nove anos e de multa correspondente à terça parte do tempo”
Em 1890 este tipo de delito foi ignorado pelo Código Penal e, em 1940 este delito veio previsto no artigo 149 do Código Penal com a seguinte redação:
“art. 149 – Reduzir alguém à condição análoga à de escravo.
Pena – reclusão de dois a oito anos”
O artigo 149 do Código Penal de 1940 teve sua redação alterada em 11/12/2003 pela Lei 10.803, vejamos:
“Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem”.
Encontra-se ainda no Código Penal duas condutas delitivas relativas á frustração de direitos dos trabalhadores e o aliciamento dos mesmos, estas condutas estão previstas nos artigos 203 e 207:
“Art. 203: Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho.
Pena: detenção de 12 anos e multa, além da pena correspondente à violência”.
“Art. 207: Aliciar trabalhadores, com o fim de leva-los de uma para outra localidade do território nacional.
Pena: detenção de uma a três anos e multa”.
Assim sendo, verifica-se que embora a legislação não contenha uma descrição expressa das condições análogas ao trabalho escravo, há uma descrição dos casos ou situações que considera configuradoras do mesmo, quais sejam: submeter alguém a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva; restringir, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto; cercear qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; manter vigilância ostensiva no local de trabalho ou apoderar-se de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
Damásio E. de Jesus leciona, que “anteriormente, tratava-se de crime de forma livre, que admitia qualquer meio executório”. Com a mudança, passou a constituir delito de forma vinculada, de modo que só integram o tipo aquelas condutas especificamente detalhadas. Note-se que, conforme a ementa legislativa, a Lei visou estabelecer “as hipóteses em que se configura a condição análoga à de escravo”[19].
Neste contexto, havia muita discussão na doutrina e jurisprudência acerca da perfeita caracterização do que constituiria realmente a chamada “condição análoga à de escravo”, um termo genérico que deveria ter sido evitado pelo legislador em face do princípio penal norteador da tipicidade legal.
Ocorre que, conforme dito anteriormente, a Lei 10.803/2003 trouxe, de forma mais clara e precisa, o que constituiria o conceito de “condição análoga à de escravo” e, portanto, de acordo com a Lei n. 10.803/2003, tal condição estará caracterizada quando a vítima for submetida a trabalhos forçados ou à jornada exaustiva, quer pela restrição, por qualquer meio, da sua liberdade de locomoção, direta ou em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.
Ademais, incorrerá nas mesmas penas aquele que: a) cercear o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; b) mantiver vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apoderar de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
Com efeito, a Lei n. 10.803/2003 ainda previu 2 (duas) hipóteses de causas especiais de aumento de pena para tal delito (não existia nenhuma majorante antes prevista). Agora, será aumentada a pena pela metade, quando o delito em tela for cometido contra criança ou adolescente ou por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
A Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990, com a redação dada pela Lei n. 10.608, de 20 de dezembro de 2002, assegura o pagamento de seguro desemprego ao trabalhador resgatado da condição análoga à de escravo assim dispondo: “Art. 2º – prover a assistência financeira temporária ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo.” Também esse dispositivo legal não tem um conceito de trabalho em condição análoga à de escravo e parte do pressuposto de que essa situação tenha se verificado, sem tipificá-la, para concessão de seguro-desemprego.
Outras leis prevêem crimes contra a organização do trabalho, tema sobre o qual pende divergência jurisprudencial a respeito da competência jurisdicional para conhecer e julgar a matéria, uma vez que existem decisões da Justiça Federal no sentido de que réu da ação que está sob a sua competência é uma organização e não uma pessoa, cabendo à Justiça Comum processar e julgar pessoas mas não organizações.
Entre essas leis e respectivos fatos típicos, que não são capitulados pelo Código Penal como formas específicas de hipóteses do art. 149, incluem-se: recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro (at. 206); inserir ou fazer inserir na folha de pagamento ou em documento de informação destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório (art. 297, § 3º, I); incluir na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, em documento contábil ou qualquer outro relacionado com a empresa e suas obrigações previdenciárias, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita (inc. II e III) e omitir, nos documentos acima mencionados, nome de segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços (§ 4º); falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (art. 337-A); deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público, ou deixar de recolher no prazo e forma legal contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços (art. 168-A); constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função (art. 216-A).
Esse elenco de infrações penais, que podem ocorrer no meio urbano ou rural, tipificam-se de forma própria e que não se confundem com condição análoga à de escravo que é prevista em outro dispositivo (art. 149), o que é suficiente para concluir que se tratam de diferentes hipóteses legais.
O art. 149 apresenta uma enumeração taxativa, que não comporta ampliações pelo intérprete, como é próprio de toda lei penal. Pressupõe a violação à liberdade de locomoção, direta ou indireta, esta em razão de dívida contraída com o empregador ou a submissão da vítima a trabalhos forçados ou à jornada exaustiva.
Na lição de Celso Delmanto, referindo-se ao corte manual da cana-de-açúcar e alertando para a perigosa generalização desse tipo penal,
“não se pode confundir a circunstância desse trabalho naturalmente exigir grande desgaste físico, com a configuração do crime ora em comento [art. 149 do Código Penal]. Caso isso ocorresse, a tendência em poucos anos seria mecanizar toda a colheita de cana, causando enorme desemprego no campo, o que não é de interesse dos próprios trabalhadores e tampouco do legislador”[20].
Convém analisar com detença as lições da doutrina penal. No tipo penal em debate, “o elemento subjetivo é representado pelo dolo, que pode ser direto ou eventual, consistindo na vontade livre e consciente de subjugar determinada pessoa, suprimindo lhe, faticamente, a liberdade”[21].
Não é outra a posição de Paulo José da Costa Jr., ao comentar o art. 149 do Código Penal, afirmado, no que a este crime, que “é doloso, consistindo o elemento subjetivo na vontade consciente e livre de reduzir alguém a condição análoga a de escravo, de suprimir lhe por completo o status libertatis. Ou, então, é a vontade consciente e livre de submeter a vítima a trabalhos forçados, ou a jornadas exaustivas”[22].
Esclarece Celso Delmanto ainda, nesse particular do tipo subjetivo deste crime, que “nas figuras do caput é o dolo (direto), ou seja, a vontade livre e consciente de praticar as condutas incriminadas. Nas figuras equiparadas do §1º é o dolo (…). Tanto no caput quanto no §1º inexiste a forma culposa”[23].
Como visto, o trabalho em condições análogas ao escravo, além de desrespeitar a dignidade do trabalhador, ofende a sociedade e desrespeita o valor social do trabalho. Por este motivo é que o combate a este tipo de trabalho deve ser feito pelo Estado e pela sociedade.
[1] Convenção Americana de Direitos Humanos (1969 – Pacto de San José) “Proibição da escravidão e da servidão. §1º . Ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas. §2º Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por Juiz ou tribunal competente. O Trabalho forçado não deve afetar a dignidade, nem a capacidade física e intelectual do recluso.
[2] (https://reporterbrasil.org.br/2020/06/trabalho-escravo-despejos-e-mascaras-a-r-010-pandemia-agrava-exploracao-de-migrantes-bolivianos-em-sp/- consulta realizada em 08/02/2021 – 8h20)
[3] Conforme Armand F. Pereira (Diretor da Organização Internacional do Trabalho (OIT) no Brasil e Patrícia Audi (Coordenadora Nacional do Projeto de Combate ao Trabalho Forçado da OIT) no estudo “Trabalho escravo e impunidade”, fonte: http://www.rau.edu.uy/universidad/inst_derecho_del_trabajo/ trabajoesclavo.htm.
[4] Convenção nº 29, que trabalho forçado é “todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual ela não se tenha oferecido espontaneamente.”(https://www.ilo.org/brasilia/temas/trabalho-escravo/WCMS_393063/lang–pt/index.htm – consulta realizada em 08.02.2021)
[5] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. São Paulo: Editora Malheiros, 1998, p. 14.
[6] Crítica da Razão Pura. Tradução Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujão. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1985, p. 103.
[7] Filosofia Del Derecho. 7ª edição. Tradução de Luis Legaz y Lacambra. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1960, p. 14.
[8] WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Tradução e apresentação de José Arthur Giannotti. São Paulo: editora Nacional, 1968, p. 44 (n. 4.112).
[9] Grupo de Fiscalização Móvel. Mais detalhes, disponível em www.mte.gov.br, acesso em 26-11-2006.
[10] Agencia Câmara. Disponível em www.camara.gov.br. Acesso em 01-10-2005.
[11] Disponível em: http://www.cna.org.br/cna/publicacao/noticia.wsp?tmp.noticia=3963, acesso em 26-11-2006.
[12] in Da Religiosidade. A Literatura e o Senso de Realidade. São Paulo: Escrituras Editora, 2002, página 17.
[13] Obra citada, página 80/81.
[14] in A Evolução Criadora. Portugal: Edições 70, 2001, página 56.
[15] In O Irracional. Tradução Álvaro Lorencini. São Paulo: Editora UNESP, 2002, página 145 e seguintes.
[16] BACHELARD, Gaston. A formação do Espírito Científico: contribuição para uma psicanálise do conhecimento. Tradução de Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Editora Contraponto, 1996, p 17.
[17] DOSTOIÉVSKI. Os Irmãos Karamazov. São Paulo: Editora Nova Cultural, 1995, p. 203.
[18] “Em junho de 2014, governos, empregadores e trabalhadores se reuniram em Genebra, na 103ª Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, para dar um novo impulso à luta global contra o trabalho forçado, incluindo o tráfico de pessoas e as práticas análogas à escravidão. A conferência adotou de forma unânime um Protocolo e uma Recomendação que complementam a Convenção sobre o Trabalho Forçado (n° 29, de 1930), fornecendo orientações específicas sobre medidas efetivas a serem tomadas pelos Estados Membros para eliminar todas as formas de trabalho forçado” (fonte: https://www.ilo.org/brasilia/temas/trabalho-escravo/WCMS_393063/lang–pt/index.htm – consulta realizada em 08.02.2021). .
[19] JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado, 12a Edição, Ed. (Saraiva, p. 514)
[20] DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 434.
[21] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, vol. 2. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 472.
[22] COSTA JR., Paulo José da. Código Penal Comentado. São Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 454.
[23] DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 434.
Nota do Coordenador:
Para saber mais sobre a atuação da auditoria fiscal do trabalho, consultar a Instrução Normativa SIT Nº 139 de 22/01/2018 que considera em condição análoga à de escravo o trabalhador submetido, de forma isolada ou conjuntamente, a:
I – Trabalho forçado;
II – Jornada exaustiva;
III – Condição degradante de trabalho;
IV – Restrição, por qualquer meio, de locomoção em razão de dívida contraída com empregador ou preposto, no momento da contratação ou no curso do contrato de trabalho;
V – Retenção no local de trabalho em razão de:
a) cerceamento do uso de qualquer meio de transporte;
b) manutenção de vigilância ostensiva;
c) apoderamento de documentos ou objetos pessoais.
Advogada com 20 anos de experiência. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Administração e Direito do Terceiro Setor pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).
