A Reforma Trabalhista e o Direito Intertemporal: A aplicabilidade da Lei 13.467/17 às relações jurídicas pretéritas no que tange às normas de direito material, sob a perspectiva empresarial

Coordenador: Ricardo Calcini.

 

 

1 – Introdução: A reforma trabalhista sobre o viés do direito intertemporal. 

No dia 11.11.2017 entrou em vigor a Lei n° 13.467/2017, conhecida nacionalmente como “Reforma Trabalhista”, cuja legislação alterou substancialmente diversos e importantes dispositivos da CLT, tanto de ordem de direito material, quanto processual.

A temporalidade do direito e a aplicação da nova legislação às relações jurídicas vigentes – judicializadas ou não – são pontos sensíveis da técnica jurídica, que não tiveram amplo e exaustivo tratamento nas normas reformistas, razão pela qual, o direito intertemporal passa a ser objeto de necessárias reflexões pelos estudiosos do direito, com o objetivo de apresentar soluções e diretrizes para se garantir a segurança e a estabilidade do ordenamento jus laboral.

De se ressaltar que o legislador se limitou a dizer que a nova legislação entraria em vigor após decorridos 120 (cento e vinte dias) de sua publicação oficial, não tendo legislado sobre a transitoriedade das normas vigentes.

Por tal motivo, a omissão da nova lei em relação à transitoriedade das normas – tanto de direito material, como de direito processual – deve ser suprida pela aplicação norteadora das normas de direito intertemporal vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Todavia, certo é que referida omissão legislativa fez que com que o trânsito da antiga lei para a nova ficasse à deriva de interpretações e posicionamentos díspares acerca da temática, sendo que, o presente estudo tem como objetivo apresentar as principais correntes sobre a aplicabilidade da nova lei, por meio da interpretação dos princípios constitucionais e infraconstitucionais que norteiam o direito intertemporal e o direito do trabalho, demonstrando os riscos que a aplicação/imediata e afoita/precipitada dos institutos reformados sem respeito à melhor técnica do direito intertemporal, a princípio vantajosa para o setor empresarial, pode causar, a médio/longo prazo, consideráveis prejuízos para os empregadores.

Neste viés, e acentuando o risco mencionado no parágrafo anterior, destaca-se a Medida Provisória de n.º 808/2017, editada pela Presidência da República após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista, que, muito embora  tenha perdido sua eficácia, contrariou de maneira inequívoca toda a técnica das normas de direito intertemporal, tendo em vista que determinou em seu art. 2º, o seguinte: “o disposto na Lei 13.467/2017, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade aos contratos de trabalho vigentes”.

Além disso, o Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Resolução n.º 221/2018 que aprovou a Instrução Normativa n.º 41, após parecer elaborado por Comissão de ministros que tinha por objetivo nortear e regulamentar questões relacionadas a aplicação da lei 13.467/2017 no tempo.

Todavia, importante pontuar que a mencionada Instrução Normativa apenas elucidou sobre a aplicabilidade da nova legislação às questões relacionadas exclusivamente ao direito processual do trabalho, de modo que a Comissão entendeu que situações que envolvem direito material devem ser objeto de enfrentamento jurisdicional, o qual propiciará na construção jurisprudencial apta a definir a aplicação da nova lei as situações jurídicas.

Sendo assim, o direito material do trabalho, objeto do nosso estudo, não foi contemplado por regulamentação em relação à transitoriedade da lei antiga para a nova, o que tem causado no cenário jurisdicional contemporâneo considerável insegurança jurídica.

Conforme tentaremos demonstrar, por intermédio do trabalho ora desenvolvido, e a despeito da inexistência de regulamentação própria acerca da transitoriedade do direito material do trabalho, as alterações normativas promovidas pela Lei n°13.467/17 (Reforma Trabalhista) deverão observar, para sua incidência, a técnica do direito intertemporal, sobretudo o respeito à garantia constitucional de irretroatividade da lei em prejuízo do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada, do princípio da não surpresa, além dos princípios do Direito do Trabalho da proteção (sobretudo o subprincípio da condição mais benéfica) e da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado.

É esse viés que deve ser observado pelo empresariado, sobretudo considerando os precedentes de direito intertemporal, condutas precipitadas que, a médio/longo prazo, podem causar prejuízos incalculáveis em ações judicias movidas pelos empregados, nas quais se pleiteiam direitos prejudicados pela incorreta aplicação temporal da legislação reformista.

Portanto, muito embora a vigência de uma nova lei produza eficácia imediata, certo é que a sua incidência não pode contemplar atos jurídicos perfeitos pretéritos. E, é neste contexto, que surge a necessidade de se aprofundar no tema ora proposto, o qual é de suma importância para o empresário, que deverá preventivamente se resguardar de possíveis decisões díspares, conflitantes, que podem lhe ser prejudiciais aumentando demandas e consequentemente o seu passivo trabalhista.

 

2 – A aplicabilidade da norma de direito material do trabalho.

            Segundo ESPÍNOLA[1] as obrigações advindas de uma relação jurídica serão contempladas pela lei ao tempo em que foram constituídas. Nesse contexto, transpassando para o viés justrabalhista os efeitos de um contrato serão regidos pelo direito que vigorou ao tempo de sua conclusão.

No direito do trabalho vigora o princípio da continuidade da relação jurídica, de modo que, como regra, a relação existente entre empregador e empregado é de trato sucessivo, ou seja, acordo entre as partes que se sucede no tempo.

Logo, a conclusão de um determinado contrato trabalhista, geralmente de trato sucessivo e, por prazo indeterminado, está intimamente ligada à noção de direito adquirido, o qual não poderá ser afetado pela edição de uma nova legislação.

Para MARANHÃO[2] existe uma distinção entre contrato de trabalho e estatuto legal do trabalho. Diz-se que uma lei trata sobre contrato de trabalho quando tem por finalidade a regulamentação de direitos e obrigações que podem ser livremente negociadas pelas partes envolvidas. Por outro lado, uma lei se relacionará ao estatuto legal do trabalho quando versar sobre direitos e deveres que abrangem à coletividade (direitos indisponíveis).

Todavia, no direito brasileiro, em razão da própria fragilidade das leis trabalhistas e, em razão, de o país ainda encontrar-se ainda em um estágio primitivo de construção de um Estado Democrático de Direito, tal distinção não se faz possível, tendo em vista que prevalece o princípio da proteção ao trabalhador.

Por meio do referido princípio, o qual é praticamente o norteador de todo o direito do trabalho, as normas trabalhistas têm como finalidade precípua proteger a parte mais frágil da relação jurídica existente entre empregado e empregador.

Dessa maneira, o princípio da proteção tem por escopo tentar reequilibrar as desigualdades existentes entre os partícipes de uma relação de trabalho, tendo em vista a vulnerabilidade e hipossuficiência do empregado.

Como corolário do princípio da proteção surge o subprincípio da condição/norma mais benéfica, o qual é de suma importância para a análise do direito intertemporal sob o viés justrabalhista, vez que certamente a observância de uma lei nova estará condicionada e limitada por tais garantias.

Sendo assim, sob a perspectiva das referidas garantias acima mencionadas, certo é que uma nova legislação trabalhista, ainda que possua aplicação e eficácia imediata, jamais poderão atingir o direito adquirido alterar de maneira lesiva às condições anteriormente estabelecidas.

Pelo que, o efeito imediato de uma lei nova está intrinsecamente ligado à melhoria das condições de trabalho anteriormente fixados pela lei revogada, tendo em vista a observância dos princípios constitucionais da proteção, dignidade do trabalhador e valorização do trabalho.

Ao contrário, caso a nova legislação tenha por escopo alterar lesivamente as condições anteriormente asseguradas pela antiga lei, não terá eficácia imediata, abrangendo tão somente as situações jurídicas concluídas ao tempo de sua vigência.

Nesse caso, a reformatio in pejus encontra-se condicionada e limitada à preservação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, os quais são desdobramentos tanto dos princípios e normas de direito intertemporal, quanto pelos princípios e normas do direito do trabalho.

Destarte, uma nova legislação do trabalho – mormente se infraconstitucional – não poderá reformar prejudicialmente os contratos de trabalho preexistentes, os quais, conforme já mencionado, estão abarcados pelo instituto do ato jurídico perfeito.

Consoante mencionado anteriormente, a Instrução Normativa n.º 41 editada pelo TST não cuidou de tratar sobre a transitoriedade das questões abarcadas pelas normas de direito material, tendo deixado tal missão para construção doutrinária e jurisprudencial, o que sobremaneira tem causado e ainda causará inequívoca insegurança jurídica.

Ainda que possa se entender que não é adequado realizar a regulamentação da aplicabilidade da nova legislação exemplificando-se os casos concretos, como foi feito com as questões de direito processual, certo é que tanto o legislador, quanto o judiciário poderiam ter criado normas gerais a fim de ser evitar as inúmeras decisões conflitantes que tem sido proferidas, após a vigência da reforma trabalhista.

Nesse contexto, em observância tanto aos princípios gerais do direito intertemporal, quanto aos princípios do direito do trabalho certo é que a nova legislação sempre terá eficácia imediata para as relações jurídicas iniciadas e concluídas, após a sua vigência.

Para as relações jurídicas preexistentes, a nova legislação tão somente terá eficácia imediata no que representar condição mais favorável ao trabalhador, de modo que se a nova legislação for prejudicial, mantem-se a condição predeterminada pela lei revogada.

Sendo assim, em razão da observância dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e dos princípios da proteção e da valorização do trabalho uma nova norma somente surtirá efeitos imediatos se conferir melhores condições aos envolvidos, caso contrário, somente terá validade para as relações jurídicas constituídas após a data do início de sua vigência.

Por óbvio, o objetivo deste artigo não é exaurir todas as situações relacionadas ao direito material que são abarcadas pela nova legislação, mas de maneira eficiente demonstrar que existe uma regra geral que deve ser observada, antes mesmo de se realizar alterações (lesivas) às relações jurídicas preexistentes, trazendo para o plano prático alguns casos fáticos.

Assim, as normas da nova legislação que interferem no direito material das partes deveriam ter sido destrinchadas individualmente e caso-a-caso como fez a Instrução Normativa n.º 41 editada pelo TST.

A fim de exemplificar situações não contempladas por nenhuma regra de transitoriedade, face à omissão do legislador menciona-se em seguida algumas hipóteses de interferência da norma de direito material nas relações jurídicas existentes antes mesmo da vigência da nova legislação.

Nos casos exemplificados abaixo serão arroladas situações em que a lei foi modificada para extinguir direitos materiais anteriormente assegurados pela lei anterior, de modo que restará demonstrado, com base nas normas norteadoras de direito intertemporal e do direito do trabalho, se a nova lei terá ou não eficácia sobre contratos vigentes.

  1. Horas in itinere (art. 58, parágrafo 2º da CLT): a remuneração auferida pelo empregado em decorrência da realização das horas in itinere é direito que lhe é assegurado, mesmo após a vigência da nova lei. O pagamento pelas horas está intimamente relacionado à ocorrência da condição prevista para que haja a contraprestação. Sendo assim, obviamente, não havendo o fato gerador, não há que se falar em pagamento. Todavia, se o empregado antes da vigência da nova lei preenchia as condições e percebia remuneração pelas horas in itinere prestadas, não há que se falar em supressão de seu pagamento pela vigência da nova norma, eis que do contrário haveria violação ao direito adquirido e aos princípios da proteção e da norma mais favorável.
  2. Parcelamento de Férias (art. 134, parágrafo 1º da CLT): após a vigência da nova lei trabalhista tornou-se possível o parcelamento das férias do empregado em 3 (três) períodos, respeitando-se os pressupostos contidos na norma. Férias adquiridas é direito material subjetivo, de modo que transpassado o período aquisitivo, terá o empregado direito de gozá-las. O parcelamento não poderá ser imposto ao empregado, o qual deverá manifestar interesse por gozar as férias de forma fracionada.
  3. Equiparação salarial (art. 461, caput e parágrafos 1º, 2º, 3º, 5º e 6º da CLT): o direito material e subjetivo da equiparação salarial, certamente é um dos temas mais controvertidos e que têm causado maior insegurança jurídica pós reforma. Isso porque os requisitos para sua concessão foram alterados substancialmente. Com a vigência da nova norma, os requisitos para a caracterização do instituto da equiparação salarial foram amplamente modificados, alterando-se prazos e condições para a sua efetiva concretização. A nova norma do art. 461 determina que sendo idêntica a função (igual produtividade e mesma perfeição técnica), cujo trabalho é prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial (portanto, não pode mais ser interpretado como estabelecimento contido na mesma região metropolitana), entre pessoas em que a diferença de tempo de serviço não seja superior a 4 (quatro) anos e a diferença de tempo na mesma função não seja superior a 2 (dois) anos, corresponderá igual salário. Neste caso específico, veja-se que as condições anteriormente previstas pela lei anterior eram sobremaneira mais favoráveis aos empregados. Dessa forma, pois, o empregado, cujo contrato de trabalho encontrava-se ativo antes da vigência da nova lei e, que, em observância a lei anterior já possuía as condições para pleitear equiparação (direito adquirido e ato jurídico perfeito), poderá reclamar o referido instituto com base nas condições da legislação revogada (princípios da proteção, da norma mais favorável).

Portanto, as três situações anteriores apresentam-se de uma forma clara, objetiva e inequívoca que, o que tem sido veiculado pela grande mídia, alguns profissionais da área e até contemplado por algumas decisões jurídicas, no sentido de extinguir direitos materiais anteriormente previstos pela lei revogada de maneira indiscriminada, não encontra baliza nos princípios norteadores do direito intertemporal e do direito do trabalho.

Os direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e coisa julgada são institutos assegurados pelos princípios norteadores do direito como um todo, de tal forma que especificamente em relação ao direito do trabalho ainda existem os princípios da proteção, da norma mais favorável, os quais são inerentes à própria constituição da lógica justrabalhista, sendo certo que o empresariado deverá observar e calcular os riscos, em hipóteses em que pretendam aplicar a nova legislação para as situações jurídicas existentes sob a égide da antiga lei.

Nesse contexto, mister enaltecer que uma tomada de decisão pelo empresariado sem levar em consideração o estudo aprofundado dos institutos que conferem direito material aos empregados, poderá ser a causa de um aumento significativo de passivo trabalhista.

Em que pese no momento atual a justiça do trabalho venha sendo pressionada a “modernizar” o seu entendimento com base na nova legislação, os princípios basilares e gerais do direito e do direito do trabalho são limitadores para a prolação de decisões que tenham por base a supressão de direitos.

 

3 – Conclusão.

Com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 o Poder Judiciário especializado em demandas trabalhistas passou, a partir do dia 11.11.2017, a observar a nova legislação, a qual tem sido aplicada/interpretada de diferentes maneiras pelos magistrados brasileiros.

Tal instabilidade já pode ser verificada nas primeiras decisões proferidas sob a vigência da nova lei, as quais não possuem um regramento concreto e uma linha única a ser seguida, não observando, assim, a melhor técnica.

Diante do cenário de insegurança jurídica causado por esse cenário de ausência de concretude das decisões jurídicas em torno da aplicabilidade da Lei 13.467/2017, demonstrou-se de maneira sólida e objetiva, a partir da óptica das normas de direito intertemporal, a observância da nova lei, no que tange à norma de direito material do trabalho, às relações jurídicas preexistentes, pontuando situações nas quais pode ou não ser aplicada imediatamente, a fim de propiciar a prevenção de passivo trabalhista.

Assim, deve-se ter em mente que a construção da técnica de aplicação transitória da nova lei deve ser edificada à luz do princípio da proteção, o qual tem por escopo reequilibrar as desigualdades existentes entre os partícipes de uma relação de trabalho, tendo em vista a vulnerabilidade e hipossuficiência do empregado.

Sendo assim, no âmbito do direito material, a nova legislação trabalhista, ainda que possua aplicação e eficácia imediata, jamais poderá atingir o direito adquirido, alterando lesivamente as condições contratuais anteriormente estabelecidas.

Os direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e coisa julgada são institutos assegurados pelos princípios norteadores do direito como um todo, de tal forma que especificamente em relação ao direito do trabalho ainda existem os princípios da proteção, da norma mais favorável, os quais são inerentes à própria constituição da lógica justrabalhista, sendo certo que o empresariado deverá observar e calcular os riscos, em hipóteses em que pretendam aplicar a nova legislação para as situações jurídicas existentes sob a égide da antiga lei.

Pelo que, antes de mais nada qualquer tomada de decisão em relação à assunção de risco em relação a um determinado instituto de direito do trabalho em relações preexistentes deverá contemplar um estudo casuístico próprio, sob pena de incorrer em prejuízos de ordem financeira e moral que poderão inclusive encerrar as suas atividades empresariais.


Referências

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BRASIL. Lei 13.467/2017. Brasília, DF.

BRASIL. Medida Provisória 808/2017. Brasília, DF.

BRASIL. Decreto-Lei 4.657/1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Brasília, DF.

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[1] ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A lei de introdução ao código civil brasileiro: decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 142, com alterações da lei n. 3.238, de 1º de agosto de 1957, e leis posteriores. 3. Ed. Atual. por Silva Pacheco, Rio de Janeiro: Renovar, 199. V. 1. P. 335 – 338.

[2] MARANHÃO, Délio. In SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho, capítulos elaborados por Délio Maranhão atual. por João de Lima Teixeira Filho. 11 ed. São Paulo: LTr, 1991. V. 1, p. 171.

Matheus Karl Schmidt Schaefer
Matheus Karl Schmidt Schaefer
Advogado Especialista em Advocacia Preventiva Trabalhista Empresarial – Master of Laws em Direito Empresarial – FGV.
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