A anotação da jornada de trabalho por exceção

Coordenação: Ricardo Calcini.

 

Desde a Antiguidade, passando pela Idade Média, até o Renascimento, “o trabalho encerra valores ora penosos, ora desprezíveis” (Curso Alice, p. 46). Porém, por ser exigido esforço físico e mental, sempre foi concebido com a ideia de limitação de tempo, o que hoje o Direito do Trabalho chama de jornada de trabalho.

Na Revolução Francesa, impregnada pelo princípio liberal previsto na Constituição de 1791 daquele país, os indivíduos passam a ditar as regras da relação jurídico-laboral. O Código de Napoleão, de 1804, por sua vez, apresenta o contrato de trabalho com natureza jurídica de locação, cujas regras eram apenas a de que o contrato era por tempo ou obra certa, e a de que o contratante (empregador) possuía sempre boa-fé quanto ao pagamento anual dos salários.

O Brasil segue este modelo na promulgação do Código Civil de 1916, o que não ocorre na Alemanha, pois, com a promulgação da Constituição de Weimar (1919-1933), foram consagrados direitos sociais, de segunda geração, relativos às relações de produção e de trabalho, além de outros, sendo reorganizado o Estado em função da sociedade, e não do indivíduo.

Aliás, importante destacar que neste ano são comemorados os 100 anos da Constituição de Weimar, aprovada em 31 de julho de 1919 e assinada em 11 de agosto de 1919, a qual representou o auge da crise do Estado Liberal do século XVIII e a ascensão do Estado Social do século XX.

A Constituição de Weimar, juntamente com Constituição soviética de 1918 e a Constituição mexicana de 1917, é conhecida como uma das primeiras no mundo que garantiram direitos dos trabalhadores.

É neste cenário que se inicia a quarta e última fase, nomeada de autonomia do Direito do Trabalho, iniciando-se em 1919 e estendendo-se até o fim do século XX.

No Brasil, até a promulgação da Constituição Federal de 1934, considerada a primeira constituição brasileira a ter normas específicas de Direito do Trabalho, ocorreram alguns avanços legislativos sobre o tema. Porém, em razão da existência de diversas leis esparsas, se fez necessária a reunião e sistematização do arcabouço legal, com a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

O princípio da autonomia da vontade, garantido às partes na relação de emprego, se faz presente na CLT. Contudo, existem limites conforme se infere dos artigos 9º, 444 e 468:

Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, inova de modo muito peculiar diante todas as constituições anteriores, pois eleva ao patamar de direitos e garantias fundamentais os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, previstos no artigo 7º e seus 34 incisos, e, dentre outras modificações expressivas, destaca-se a redução da jornada semanal de trabalho de 48 para 44 horas (inciso XIII).

Segue-se, então, a partir deste ponto – e após resumida, porém importante para a compreensão do tema ora proposto, evolução histórica do Direito do Trabalho – à análise da recente decisão da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a qual, de forma unânime, decidiu ser possível a anotação da jornada de trabalho por exceção.

O relator da decisão proferida no julgamento do recurso de revista, processo 1001704-59.2016.5.02.0076, ministro Alexandre Luiz Ramos, ressaltou a novidade imposta pela reforma trabalhista. “Vale destacar, a propósito, que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, dispõe que as normas coletivas prevalecerão sobre o disposto em lei quando tratarem, dentre outros, sobre a ‘modalidade de registro de jornada de trabalho’. O dispositivo não representa inovação do ordenamento jurídico, mas tão somente a declaração de que a matéria não se insere no rol de garantias mínimas de proteção insuscetíveis de negociação pelas partes”, disse em seu voto.

A questão seguiu ao TST em razão da Corte Regional ter entendido pela invalidade da norma coletiva em que se adotou sistema de registro de ponto por exceção, segundo o qual são consignadas apenas as exceções à jornada ordinária de trabalho, com a dispensa do controle formal de horários de entrada e saída do empregado.

Pois bem.

Da decisão também se extrai, como parte do seu fundamento, a aplicação da teoria do conglobamento.

Luciano Martinez, ao tratar do pluralismo de fontes do Direito do Trabalho, ensina que “o emaranhado de fontes se orienta e se organiza segundo o princípio da aplicação da norma mais favorável, observado, quando for o caso, o método do conglobamento por institutos” (…), de modo que no ápice da pirâmide hierárquica normativa esteja sempre a regra geradora de melhorias nas condições sociais de trabalho” (MARTINEZ, Luciano. “Curso de Direito do Trabalho”, 7ª ed., 2016, página 9).

Ou seja, ao ser reconhecido o prestígio à norma mais favorável, com a aplicação da teoria do conglobamento, se pretende proteger as condições de trabalho mais favoráveis ao trabalhador.

Contudo, nos parece ser inaplicável tal teoria ao caso da jornada de trabalho por exceção, pois no que favorece o trabalhador essa situação?

Com efeito, não podemos deixar de mencionar o contido no parágrafo segundo, do artigo 74, da CLT, o qual dispõe que:

§ 2º – Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Outro fundamento da decisão ora discutida é a previsão contida no artigo 611-A, inciso X, da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), dispondo que o negociado prevalecerá sobre o legislado no tocante à modalidade de registro de jornada de trabalho.

Ao nosso sentir, a correta interpretação do referido dispositivo legal não permite concluir que pode ser dispensado o registro da jornada de trabalho, mas sim que poderão, as partes atingidas pela norma coletiva, decidir qual modalidade de registro será utilizada no controle de jornada.

Em arremate, o efetivo controle da jornada de trabalho está diretamente atrelado ao direito fundamental de sua limitação semanal (artigo 7º, XIII, da CF/88), porquanto, sem o registro da jornada, se torna praticamente impossível a fiscalização do seu regular cumprimento.

Não se pretende aqui esgotar as questões e discussões que certamente sobrevirão, mas sim aguçar o raciocínio a respeito deste importante tema do Direito do Trabalho.

E, mais, a título informativo, extrai-se da redação final do Projeto de Lei de Conversão nº 17/2019, em trâmite na Câmara dos Deputados, que pretende converter em lei a Medida Provisória nº 881/2019 (Liberdade Econômica), a seguinte proposta de alteração do artigo 74, com o acréscimo do parágrafo terceiro, cuja redação será a seguinte:

§ 3º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Resta saber o que ocorrerá primeiro, a aprovação e a sanção da proposta de alteração da legislação ou um novo enunciado jurisprudencial sobre o tema? Faça a sua aposta!

Marcel Giuliano Schiavoni
Marcel Giuliano Schiavoni
Advogado especializado em Direito do Trabalho, atuante na área desde 2003. Sócio do escritório Franzin Advogados. Parecerista. Professor de pós-graduação do módulo Processo Coletivo do Trabalho. Autor de artigos jurídicos
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