1-CONCEITO E UMA PRIMEIRA VISÃO CRÍTICA
A chamada “Violência Psicológica” contra a mulher tem sua primeira regulação legal com o advento da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), em seu artigo 7º., II.
Ocorre que a Lei 11.340/06, embora tratando da violência doméstica e familiar contra a mulher, praticamente não prevê crime algum especial, salvo, excepcionalmente, mesmo assim após uma pequena reforma, o crime de descumprimento de medida protetiva de urgência, conforme artigo 24 – A do mesmo diploma, inserido pela Lei 13.641/18. No mais, o que a Lei 11.340/06 faz com relação à violência de gênero contra a mulher no âmbito doméstico e familiar é prever um tratamento penal, processual penal e de execução penal mais rigoroso e adequado ao agressor. Não obstante, os crimes a serem imputados são aqueles já normalmente previstos no ordenamento jurídico (v.g. Feminicídio, lesões corporais, ameaça, constrangimento ilegal, sequestro e cárcere privado etc.).
Os crimes já previstos legalmente no ordenamento, acaso cometidos em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos estritos termos do artigo 5º., I a III da Lei Maria da Penha, têm um tratamento diferenciado de acordo com suas normas (da Lei Maria da Penha), conforme acima exposto.
O artigo 7º., do diploma enfocado apresenta as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo elas a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. Em cada um dos cinco incisos desse dispositivo há uma definição de uma espécie de violência, mas isso não significa que o citado artigo 7º., preveja condutas criminais ou, melhor dizendo, tipos penais incriminadores. Ali há apenas definições abstratas de espécies de violência, as quais podem ser cometidas por meio de condutas criminosas previstas no ordenamento jurídico – penal brasileiro. Então, por exemplo, o indivíduo que agride fisicamente a sua esposa, causando lesões leves não responde por um suposto crime previsto no artigo 7º., I, da Lei 11.340/06, mas pelo crime de lesões corporais qualificado, conforme consta do artigo 129, § 13, CP. Acontece que tal crime será abrangido pela Lei Maria da Penha e seu tratamento mais rigoroso ao agressor sob vários aspectos, tendo em vista tratar-se de situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do artigo 5º., I e II na sua espécie de “violência física” (artigo 7º., I). O mesmo raciocínio vale para um estupro praticado pelo namorado contra a namorada. Nesse caso, aplicar-se-ia o artigo 5º., III e a espécie de “violência sexual”, conforme artigo 7º., III, sendo o crime imputável o previsto no artigo 213, CP.
Quanto à chamada “Violência Psicológica” sempre se procedeu dessa mesma forma. Havendo a situação de violência doméstica e familiar contra a mulher (artigo 5º., I a III) e configurada uma hipótese de “Violência Psicológica” (artigo 7º., II), o infrator seria submetido à imputação de algum crime previsto na legislação penal, como, por exemplo, ameaça, perseguição ou Stalking, sequestro e cárcere privado, constrangimento ilegal etc. Mais uma vez, seguindo a normalidade da Lei 11.340/06, a chamada “Violência Psicológica” descrita no artigo 7º., II do mesmo diploma não era um tipo penal específico, mas apenas uma descrição abstrata, uma definição de espécie de violência, que poderia abranger vários tipos penais, conforme as circunstâncias do caso concreto.
Com o advento da Lei 14.188/21, no que tange à “Violência Psicológica”, altera-se a sistemática usual da Lei 11.340/06, criando-se um subsistema incriminador dentro do subsistema de tratamento específico da violência doméstica e familiar contra a mulher. Agora temos uma coisa parecida com aquelas bonecas russas Matryoshkas: há o sistema penal comum, dentro dele o subsistema diferenciado para o tratamento da violência doméstica e familiar contra a mulher com seu funcionamento já descrito, e, finalmente, dentro do último subsistema, há um outro subsistema para a “Violência Psicológica”, com uma regulação diferenciada dos demais casos.
Ao invés de permanecer a definição de “Violência Psicológica” adstrita ao artigo 7º., II e buscando-se, no caso concreto, um crime específico no ordenamento (como ocorre em todos as demais espécies de violência previstas no artigo 7º.), optou o legislador por criar uma incriminação direta e específica da própria “Violência Psicológica”, praticamente copiando a redação do dispositivo em destaque da Lei Maria da Penha. Em outras palavras, erigiu o legislador em crime a própria definição abstrata de “Violência Psicológica contra a Mulher”.
O artigo 7º., II, da Lei 11.340/06 assim define a “Violência Psicológica” contra a mulher:
a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação (Redação dada pela Lei 13.772/18).
Vem a Lei 14.188/21 e cria um crime previsto no artigo 147 – B do Código Penal, com a seguinte descrição típica:
Causar dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.
É facilmente perceptível que o que fez o legislador foi praticamente repetir o texto do artigo 7º., II da Lei Maria da Penha, ajustando sua redação ao modelo de um tipo penal que descreve uma conduta, usando um verbo comissivo (“causar”) e não apenas define o que seja uma expressão como “Violência Psicológica”.
Efetivamente, o legislador criminalizou direta e especialmente o que era, até então, uma descrição ou definição legal de “Violência Psicológica” contra a mulher, podendo enquadrar-se, conforme o caso, em diversos tipos penais da legislação brasileira.
Como melhor será exposto no decorrer deste texto, entendemos que essa atuação do legislador foi desastrosa. Primeiro porque cria um hiato entre o subsistema da Lei Maria da Penha e a questão da “Violência Psicológica”, que passa a ser tratada de modo diverso dos demais casos de violência do artigo 7º., o que certamente é algo assistemático, ensejando aquele já descrito jogo de bonecas russas em que um subsistema é criado dentro de outro subsistema, confundindo ainda mais a já atabalhoada legislação pátria. Além disso, a alteração parece advir tão somente de mais uma iniciativa deletéria de “Direito Penal Simbólico” e demagogia legislativa, uma vez que a “Violência Psicológica” já era devidamente definida pela Lei Maria da Penha e tinha a seu dispor todo um arcabouço de tipos penais adaptáveis a cada caso concreto, aliás, tal qual ocorre com as demais formas de violência. Ora, certamente sendo o Direito Penal considerado de “ultima ratio”, seu manejo somente se deve dar em casos de estrita necessidade, o que não se configura com relação ao tema. Finalmente, é preciso destacar que a descrição típica fere frontalmente a “legalidade estrita”, pois que não descreve de forma semanticamente determinada quais seriam as condutas puníveis, ensejando o surgimento de um temível e indesejável “tipo penal aberto”.
Mas, em sua sanha demagógica o legislador prefere fazer a imaginação sobrepujar o real, o ideal sobrepor-se à realidade. Faria melhor seguindo o conselho de Emily Dickinson ao referir-se ao “Banquete da Temperança”. Deveria procurar desfrutar desse banquete “para que o real” não “desencante sua alma”. A decepção que se segue quando algo idealizado ou meramente imaginado se choca com a realidade concreta é muito profunda e, às vezes, sem remédio possível para os males que a ilusão criou.
Ferrajoli opera uma distinção entre o que denomina de “Princípio da Legalidade Ampla ou de mera legalidade” e o “Princípio da Legalidade Estrita ou Princípio de Estrita Legalidade”. Para a satisfação do primeiro, não há necessidade de uma descrição semântica taxativa. Ao contrário, para obedecer ao “Princípio de estrita legalidade” é imprescindível a taxatividade descritiva das condutas incriminadas. Em suma, a mera legalidade determina que ao juiz é dado apenas reconhecer como delito àquilo que é predeterminado pelo legislador como tal. Já para a legalidade estrita, não basta que haja uma previsão do legislador para que o juiz possa reconhecer uma conduta como criminosa. Mister se faz que o legislador obedeça criteriosamente “uma regra metajurídica de formação da linguagem penal que para tal fim” lhe prescreve “o uso de termos de extensão determinada na definição das figuras delituosas, para que seja possível a sua aplicação na linguagem judicial como predicados ‘verdadeiros’ dos fatos processualmente comprovados”. Pode-se dizer que enquanto à mera legalidade basta a “conformidade formal às leis dos atos de produção normativa”, à legalidade estrita, além da conformidade formal, exige-se uma “conformidade substancial às leis dos significados ou conteúdos das normas produzidas”. Em suma, não basta que o legislador produza leis de acordo com o processo legislativo, mas é imprescindível que ele produza leis claras, taxativas, com descrições objetivas. É essa característica de determinação segura do conteúdo da lei penal que lhe empresta validade sob o aspecto “substancial”.
Por isso, qualquer “tipo penal aberto”, sem que isso se justifique pela impossibilidade de tipificação exaustiva de condutas, como, por exemplo, nos tipos penais culposos, é inconstitucional, já que viola o “Princípio da Legalidade” na segurança jurídica e eficácia exigíveis na seara penal, o que com certeza inquina o artigo 147 – B, não sendo possível aceitar sua validade, inobstante sua vigência formal.
Poder-se-ia acenar com a efetiva impossibilidade de descrição de todas as condutas capazes de violentar psicologicamente uma mulher, o que justificaria o recurso ao “tipo penal aberto”. Não obstante, no caso, sempre foi e continua sendo possível, a tipificação de condutas específicas que ferem psicologicamente a mulher e que já têm previsão legal estrita na lei penal brasileira, conforme acima já exposto. Enfim, o tipo penal do artigo 147 – B, CP é inoportuno, desnecessário, inconstitucional, assistemático e perigosamente gerador de imensa insegurança jurídica.
O recurso ao “tipo penal aberto” é visto pela doutrina em geral como uma exigência de ordem prática em certos casos excepcionalíssimos, que se faz como uma espécie de “mal necessário”, ferindo aquilo que seria um “Direito Penal Ideal”. É assim que, com algum pesar, se manifesta Nucci:
Em determinadas situações, o legislador por impossibilidade de prever e descrever todas as condutas possíveis de acontecer em sociedade, criou os chamados tipos abertos, nos quais não há descrição completa e precisa do modelo de conduta proibida ou imposta. Nesses casos, faz-se necessária sua complementação pelo intérprete.
Assim sendo, não é possível banalizar a produção de tipos penais como o atual artigo 147 – B, CP, não dotados da necessária determinação semântica, especialmente quando o sistema que o antecedia possibilitava, desde sempre, a repressão a essa espécie de violência, mediante o emprego de tipos penais com descrição de condutas bem definidas (“tipos penais fechados”) e aplicáveis adequadamente a cada caso concreto. Abrir mão de um sistema de imputação bem determinado, obediente à legalidade estrita, para passar a utilizar uma descrição equívoca que viola essa mesma legalidade, permitindo a tipificação de qualquer coisa que se pretenda, é algo absolutamente inaceitável.
No entanto, conscientemente ou não, paga-se pedágio para uma espécie de “mistificação revolucionária” que “faz com que se aceite, pela promessa de uma justiça absoluta, a injustiça perpétua, o compromisso sem limites e a indignidade”.
A grande verdade é que esse novo tipo penal está a tornar mais realista ainda a descrição literária que faz Fontana a respeito de uma professora de Direito, após anos de carreira, fazendo uma espécie de balanço de sua vida profissional:
Silvana há muito já sabia que a sua área tinha virado um manicômio. Não havia meio de explicar aos seus pobres alunos, aqueles coitados iletrados, a barafunda jurídica que nem mesmo ela, a professora, conseguia entender. As leis brasileiras eram um enigma insolúvel, um emaranhado obscuro de tecnicalidades, casuísmos, remendos e interpretações absurdas. Precisamente por isso, muito embora ela jamais ousasse elaborar tão claramente, sua vida profissional consistia em transmitir um nonsense incompreensível para idiotas arrivistas. Era isso que ela vinha fazendo de segunda à sexta, há mais de duas décadas, com ares da mais profunda seriedade.
Outro aspecto importante que aponta nova inconstitucionalidade para a criação de um tipo penal específico para a “Violência Psicológica” contra a mulher, especialmente nos termos genéricos em que é descrita, é a questão do tratamento isonômico de homens e mulheres sempre que não houver razão suficiente para alguma iniciativa de discriminação positiva, infringindo o “Princípio da Igualdade” (inteligência do artigo 5º., I, CF). Nesse passo, não se pode afirmar que o número ou a gravidade dos danos emocionais provocados por homens a mulheres seja consideravelmente maior ou mais intenso do que os provocados por mulheres a homens. Jiménez expõe que estudos apontam que o abuso psicológico prolongado tem levado um número enorme de homens a uma morte prematura, inclusive por suicídio. E tenha-se em mente que pesquisas apontam que a taxa de suicídio é aproximadamente 4 (quatro) vezes maior para os homens do que para as mulheres no Brasil. O mesmo Jiménez, ao abordar essa questão, aduz que em termos mundiais a proporção é a similar. Em torno de 70 a 80 por cento dos suicídios são masculinos. Entretanto, destaca o autor que existe uma tendência a não abordar o problema de gênero nesses casos, imputando ao homem a culpa por sua própria miséria psicológica e assinalando causas externas somente para as mulheres, o que, obviamente, decorre de uma visão preconceituosa e míope do problema. E entre as novas gerações as taxas de suicídio também tendem a crescer mais entre os jovens do sexo masculino (um crescimento de aproximadamente 57 % entre meninos e 27% entre meninas). No entanto, todo destaque é dado às jovens, indicando o fato de que as meninas cometem mais tentativas de suicídio do que os meninos e ocultando a informação de que estes são os que efetivamente mais morrem, ou seja, intentam e conseguem se suicidar realmente, sendo o número muito considerável. Os meninos praticam realmente suicídios efetivos 5 ou 6 vezes mais do que as meninas. Novamente ocorre um ocultamento ou mesmo um fechar deliberado de olhos para o sofrimento masculino, tudo impulsionado por um viés “politicamente correto” e não por uma análise séria e preocupada com a realidade do problema. Há um entrave cultural e ideológico para que se possa falar ou sequer mencionar a questão do sofrimento masculino, fazer isso, como ocorre neste texto, é hoje praticamente, parodiando a letra da conhecida música, um sussurro no som do silêncio. E um sussurro isolado por uma hegemonia ideológica opressiva que nos faz lembrar a frase emblemática de Antonio Machado:
“Qué difícil es cuando todo baja, no bajar también”.
Feitas essas considerações iniciais, é possível partir para a análise de outros tópicos referentes ao crime em estudo.
2-OBJETIVIDADE JURÍDICA
O bem jurídico que se pretende tutelar com a norma incriminadora em estudo é a integridade e a saúde psicológica da mulher, assim como sua liberdade individual e pessoal, mesmo porque é abrigado no Capítulo VI – Dos Crimes Contra a Liberdade Individual, Seção I – Dos Crimes Contra a Liberdade Pessoal, tudo do Código Penal Brasileiro.
3-SUJEITO ATIVO
Pode parecer que o autor do crime precise ser um homem, mas isso não é verdadeiro. A legislação não faz nenhuma distinção, de modo que não se trata de crime próprio e sim de crime comum, o qual pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pessoas de ambos os sexos.
Também não há exigência de nenhuma relação de parentesco ou convivência de qualquer espécie entre autor e vítima.
4-SUJEITO PASSIVO
A lei é clara ao estabelecer que o sujeito passivo do crime em estudo é apenas a mulher.
Não obstante, num mundo avesso à realidade e dominado pelo relativismo, subjetivismo e vontade, capazes de alijar facilmente até mesmo conhecimentos científicos indiscutíveis e o senso comum mais óbvio, negando não somente a biologia, mas até as evidências dos sentidos no que diz com a anatomia, genética, fisiologia e mesmo a morfologia (tudo infamado como opressão cultural), torna-se necessário fazer uma incursão por questões trazidas pela chamada “Ideologia de Gênero” em seus arroubos mais fantásticos.
Falando em gênero e suas polêmicas, uma questão bem posta é a seguinte: poderá um transexual ser vítima de violência psicológica contra a mulher?
Um primeiro aspecto é induvidoso: não se tratando de transexual, mas de homossexual masculino que não tenha alterado seu sexo anatômica e juridicamente, é claro e evidente que não poderá ser vítima do crime em estudo. Mesmo porque tal pessoa normalmente se identifica como homem. Isso seria realmente dar à “Ideologia de Gênero” uma amplitude paroxística e absurda.
Como bem destaca Cunha, sobre o tema do transexual e o Feminicídio, porém, podem surgir duas correntes de pensamento:
Em eventual resposta à indagação inicial podem ser observadas duas posições: uma primeira, conservadora, entendendo que o transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta, para a hipótese, a proteção especial; já para uma corrente mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmude suas características sexuais (por cirurgia e modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, retificação de registro civil.
Analisando a questão sob o prisma estritamente jurídico, parece que realmente assiste razão ao entendimento de que o transexual devidamente reconhecido como mulher no registro civil e com alterações em sua genitália pode perfeitamente ser vítima de Feminicídio ou do crime em estudo, e não somente isso, passa a fazer jus a toda proteção jurídica diferenciada concedida às mulheres nas mais várias searas (v.g. Lei 11.340/06, Legislação Trabalhista, civil etc.).
Este também é o entendimento de Rogério Greco, quando trata da questão do Feminicídio:
Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal.
Atualmente, porém, o STJ, por sua 6ª. Turma reconheceu essa aplicabilidade de legislações que protegem a mulher às mulheres transexuais, de forma muito mais ampla, sem exigência de alteração do registro civil ou mesmo mudança anatômica do sexo (STJ, Recurso Especial 1977124/SP (2021/0391811-0), 6ª. Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, j. 05.04.2022). Ademais, nada mais fez o STJ do que dar o devido alcance à manifestação do STF, sempre sob os influxos da “Ideologia de Gênero”, quanto aos requisitos para mudança de registro civil de transexuais, conforme RE 670.422, onde restou estabelecido o seguinte:
i)O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa;
ii) Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo ‘transgênero’;
iii) Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial;
iv) Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos.
4-TIPO OBJETIVO
O verbo do tipo é “causar”. Causar o quê? “Dano emocional à mulher”. Qualquer dano? Não, aquele que “prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões”.
A lei também estabelece os meios pelos quais esse dano emocional poderá ser causado pelo autor: “mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação”.
Embora sejam apresentados meios específicos para a causação de dano emocional à mulher, não se pode afirmar que se trate de um chamado “crime de forma vinculada”, mas sim de um “crime de forma livre”. Isso porque o verbo “causar” empresta à conduta toda uma amplitude praticamente inabarcável. Poderia ser que os meios dispostos na lei para essa causação viessem a conferir alguma determinação à conduta, mas fato é que em todos os casos não há determinação alguma. Por exemplo, pode-se ameaçar alguém de muitas formas, chantagear também, ridicularizar, isolar, humilhar etc.
É bem verdade que o legislador tenta utilizar a chamada “interpretação analógica”, expondo exemplos de condutas e fechando a redação com a fórmula genérica “qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação”. Acontece que fracassa miseravelmente porque as casuísticas pretendidas são tão indeterminadas quanto a fórmula genérica que as sucede. Ou seja, há um grave problema de indeterminação semântica, violador, como já se disse, do “Princípio da Legalidade Estrita”.
O mesmo fenômeno corre com o resultado previsto para a conduta, qual seja, a causação de “dano emocional” à mulher. O que seria um “dano emocional”? A expressão é completamente indeterminada e indeterminável. Tanto é fato que quando o legislador tenta empreender alguma determinação, estabelecendo que se trataria do dano que “prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões”, apenas continua sua saga de emprego de expressões equívocas, sem qualquer conteúdo semântico seguro.
De tudo isso, a única coisa que se pode concluir, mesmo assim apenas pela aplicação de um “bom – senso” (bom – senso este que não se pode jamais confiar estar presente no Judiciário, no Ministério Público e nem na Polícia em suas atuações concretas) é que esse “dano emocional” causado à mulher não poderá ser uma bagatela qualquer, até mesmo pela aplicação do “Princípio da Insignificância”. Se há exigência de que o dano prejudique o desenvolvimento, degrade, controle as ações, comportamentos, crenças e decisões da mulher, então esse dano deve ser de monta, não se adequando a, por exemplo, um simples contratempo, um mal – estar emocional passageiro, um mero aborrecimento. Talvez uma saída seja utilizar para essa aferição, na tentativa de minimizar a inépcia ou anemia semântica do tipo penal, as orientações jurisprudenciais já firmadas sobre temas como “dano moral” na área cível ou “assédio moral” no âmbito trabalhista. Decisões existem nos seguintes termos:
Não configura dano moral o mero aborrecimento decorrente de lesão patrimonial, já abrangido pelo dano material. (TJMG. Apelação Cível n. 1.0702.01.008229-6/001. Relator: Des. Maurício Barros, julgada em 23 de novembro de 2005).
Porém, é evidente que mesmo essa cautela de bom – senso e o apelo a diretrizes encontráveis na justiça civil e trabalhista jamais podem ser suficientes para salvar o dispositivo em destaque de sua inconstitucionalidade patente face à sua insuperável equivocidade semântica. Além do mais, não se podem fazer passagens artificiais de diretrizes aplicáveis nos âmbitos civil e trabalhista para a seara penal. Isso é uma confusão extremamente perigosa, já que tais áreas jurídicas não podem ser equiparadas, estando submetidas a regras gerais e princípios totalmente diversos. Uma “civilização” do Direito Penal, não no bom sentido de torná-lo “civilizado” ou “humanizado”, mas no de promover uma verdadeira “colonização” do ramo penal, tornando-o uma espécie de parente pobre ou miserável do Cível, pode ser altamente deletéria. Na área cível, por exemplo, não há necessidade de estrita legalidade. É possível que um dispositivo que apenas diga genericamente que aquele que causar dano a outrem está obrigado a indenizar seja aceitável (vide artigos 186 e 927, CC). Isso, por exemplo, seria inviável na área criminal. Seria o correspondente a um tipo penal genérico que estabelecesse uma pena para qualquer ato prejudicial ao bom convívio e à paz social. O Direito Penal não se coaduna com tal abertura, exige a descrição exata e segura de condutas incriminadas, a não ser que nos contentemos com exemplos históricos do Direito Penal Nazista ou Soviético. Zaffaroni demonstra que no pensamento jurídico que marcou o nazismo, a legalidade perde sua força e a argumentação judicial ativista ganha campo. Parte-se para um “intuicionismo jurídico” redutor da “função da lei”. A lei passa a ser apenas um facilitador do magistrado para encontrar o Direito. “O juiz é servidor do direito, não da lei, deve dizer o direito, não interpretar a lei, e se o fio da lei der lugar a uma injustiça, deverá evitá-la e decidir segundo o bem, baseando-se de forma independente”. Essa espécie de retórica pode até ser sedutora, mas na verdade é manifestação pura de uma “insegurança jurídica programada” típica de regimes totalitários.
Eis a importância de procurar sempre saber a origem das concepções e ideias, não se atendo somente ao seu conteúdo racional, argumentativo e até mesmo estético. A História nos mostra frequentemente que as ideias têm consequências e o que os homens podem fazer com elas. Como bem aduz Collingwood:
Conhecer-se a si mesmo significa saber o que se pode fazer. E como ninguém sabe o que pode antes de tentar, a única indicação para aquilo que o homem pode fazer é aquilo que já fez. O valor da história está então em ensinar-nos o que o homem tem feito e, deste modo, o que o homem é.
A verdade é que esse tipo penal criado pela Lei 14.188/21 tem o potencial altamente indesejável de ampliar-se indevidamente e abranger situações de recalque pessoal, suscetibilidade exagerada e das chamadas microagressões. Essas reações exageradas são um perigo concreto num mundo em que, conforme destacam Haidt e Lukianoff, o conceito de “trauma” se deslocou até o ponto de admitir a inclusão de qualquer coisa, tomada por uma pessoa (subjetivamente) como emocionalmente danosa. Na atualidade é comum a ideia de que a experiência subjetiva do “dano” se torne definitiva para valorar o “trauma”. Trata-se do chamado “giro para o padrão ou modelo subjetivo”. Nem mesmo o intento do agente passa a importar, de modo que no corrente conceito de “microagressões” opera-se uma mudança moral fundamental que se refere ao giro da “intenção” para o “efeito”. Já não importa mais que o agente queira ou sequer saiba que tal ou qual atitude, gesto ou palavra atinge a suscetibilidade alheia, basta o atingimento para que a pessoa seja execrada. O manejo de um tipo penal aberto como o artigo 147 – B, CP nesse caldo cultural tumultuoso e até insano torna-se altamente arriscado. Além disso, é bom lembrar que quando acima se acenou com o “Princípio da Insignificância” como solução para alguns casos absurdos, isso pode ser contestado porque tanto STJ como STF apontam para o bloqueio do reconhecimento das infrações bagatelares nos casos que envolvam “violência doméstica e familiar contra a mulher” (vide Súmula 589, STJ e RHC 133.043, STF). Essa conjuntura pode afetar até mesmo o correto destaque dado à “intenção” do agente, para além da mera relação de causalidade de sua conduta com o resultado, preconizada pela chamada “Teoria Finalista da Ação”, majoritariamente adotada em nosso país. Como bem expõe Cunha:
Criada por Hans Welzel em meados do século XX (1930 – 1960), a teoria finalista concebe a conduta como comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. A finalidade, portanto, é a nota distintiva entre esta teoria e as que lhe antecedem. É ela que transformará a ação num ato de vontade, com conteúdo, ao partir da premissa de que toda conduta é orientada por um querer. Supera-se, com essa noção a “cegueira” do causalismo, já que o finalismo é nitidamente “vidente”.
Digamos que um namorado simplesmente termine o relacionamento com uma mensagem de texto e não se dê ao trabalho sequer de procurar pessoalmente a ex – namorada. É claro que isso pode causar um abalo emocional que mobilizará vários sentimentos conforme a situação e a pessoa envolvida (tristeza, raiva, revolta, indignação etc.). No entanto, é evidente que essa espécie de interação intersubjetiva não deve ser objeto do Direito Penal. No máximo se trata de uma falta de sensibilidade, de educação, cortesia, a qual pode perfeitamente ser considerada como reprovável sob o prisma moral. Mas, nada mais que isso. Acontece que a redação do tipo penal permitiria que um agente público e a própria envolvida concluísse que se trata de um crime!
Simplesmente anunciar um cônjuge ao outro que não pretende mais a vida em comum, tem o potencial de ensejar a incidência do tipo penal dada a sua abertura. É claro que com bom – senso isso não ocorreria, mas quem pode garantir o bom – senso das pessoas em geral e dos aplicadores da lei em particular?
Há muito tempo São Tomás de Aquino já ensinou que “perfeito é aquilo que, para ser o que é, não lhe falta nada”, bem como que a “perfeição dos efeitos é proporcional à perfeição da causa de que provêm”. Muito bem, o tipo penal em estudo de forma alguma contém tudo que precisa conter para ser um verdadeiro tipo penal obediente à estrita legalidade. Em razão disso, sua imperfeição nata somente poderá gerar efeitos nefastos. Ainda que se considere haver alguma boa intenção na elaboração desse tipo penal, abstraindo a demagogia legislativa, trata-se tipicamente de mais um desses casos em que a sabedoria popular nos diz que “de boas intenções o inferno está cheio”. Note-se que, ainda que não intencionalmente, o legislador, com esse tipo penal indeterminado, facilita o abuso de direito por sedizentes vítimas movidas por caprichos, suscetibilidades e motivos mais variados possíveis. Há um enorme perigo de que esse dispositivo legal acabe por criminalizar as relações humanas, imiscuindo-se em questões intersubjetivas corriqueiras que devem ser resolvidas e superadas pelos próprios envolvidos e não pelo Estado, muito menos pelo seu aparato penal.
Não é que se deva desconsiderar a efetiva lesão emocional ou psicológica que ocasione, por exemplo, um distúrbio mental à mulher. Porém, é necessário que se faça uma “adequada incriminação” de acordo com as garantias ínsitas ao Direito Penal Moderno, o que é um ingente desafio não somente no Brasil, mas na “generalidade dos países”.
Uma proposta plausível seria, por exemplo, uma redação que fizesse menção e descrição do fenômeno da chamada “Síndrome da Mulher Maltratada”, tornando a conduta incriminada devidamente identificável e determinável. Como aduz Zapatero:
La esencia y signo diferencial de la violência de los hombres sobre sus parejas no es outra que la necesidad – deseo de domínio sobre la mujer. (…).
Las violências contra la mujer por parte del marido no son tanto un hecho como un proceso y lo más grave en ello no es tanto la lesión misma como la permanente exposición al peligro de repetida lesión física y el permanente dolor del sometimiento al maltrato y a humillación, que es la esencia del atentado a la integridade moral. Los golpes y el dolor duran más o menos, pero el miedo, en no pocos casos verdadeiro terror, la humillación, la impotência, la destrucción de la personalidade, la quebra de la integridade moral hacen que estas violencias y malos tratos sean continuados y permanentes. El processo y la dinâmica de la violencia de género en la pareja están hoy perfectamente identificadas en el “ciclo de la violencia” del “síndrome de la mujer maltratada”: voluntad de dominación o manipulación afectiva, escalada y reanudación del ciclo.
Semelhante é a descrição levada a efeito por Hirigoyen a qual expõe o fato de que normalmente as violências de gênero são progressivas, iniciando pela coação psicológica até atingir a agressão física que pode chegar não tão raramente na prática de homicídio (Feminicídio).
Em estando diante de um quadro como o acima descrito pelo autor espanhol e por Hirigoyen, quem poderia, em sã consciência, negar a necessidade de um tipo penal específico para essa espécie de conduta crudelíssima e bem determinada, assim como reconhecer um elemento de distinção para uma discriminação positiva da mulher? Certamente nem mesmo somente para a mulher, mas para outras pessoas em situação similar de vulnerabilidade como crianças, adolescentes, idosos, doentes, não importando o sexo. O problema é que na legislação brasileira nada disso está claramente estabelecido, possibilitando interpretações e aplicações as mais variadas e tresloucadas.
De qualquer forma, o crime previsto no artigo 147-B, CP é “subsidiário”, sendo a sua subsidiariedade expressa, pois que consta do seu preceito secundário que as penas ali previstas se aplicam somente “se a conduta não constitui crime mais grave”. Significa dizer que no chamado “conflito aparente de normas” o crime do artigo 147 – B, CP será afastado em prol de outro crime que tenha pena mais gravosa e que se amolde às circunstâncias.
Essa foi a escolha do legislador brasileiro. No Direito Comparado, Zapatero dá conta de que na Espanha essa espécie de incriminação foi modelada para ser compatível com as penas dos delitos que tenham sido cometidos no curso de maus – tratos, estabelecendo expressamente, não a subsidiariedade ou a consunção, mas o concurso de delitos.
Embora dotado apenas de um verbo (“causar”) pode-se dizer que o crime de “Violência Psicológica contra a Mulher” é um delito de ação múltipla, de conteúdo variado, tipo misto alternativo ou plurinuclear. Ocorre que a causação do dano psicológico à mulher pode dar-se por vários meios descritos no tipo penal, sendo fato que se mais de um desses meios for utilizado pelo agente nas mesmas circunstâncias e contra a mesma vítima, não haverá pluralidade de crimes. Vale dizer que o crime em estudo é submetido ao chamado “Princípio da Alternatividade”, ou seja, pode ser perpetrado com uso dos diversos meios de conduta descritos em seu bojo, integrando, em caso de invariância de circunstâncias, apenas um ilícito penal e não vários, considerando o magistrado a pluralidade de núcleos usados na dosimetria da pena.
5-TIPO SUBJETIVO
O crime de “Violência Psicológica Contra a Mulher” somente pode ser praticado na modalidade dolosa. Esse dolo é específico, pois é necessário que agente pretenda com a violência psicológica prejudicar ou perturbar o desenvolvimento da vítima ou ainda visar sua degradação ou controle.
Não há previsão de figura culposa e quanto ao dolo eventual, considera-se que seria inviável, pois se torna de muito difícil ocorrência prática, especialmente tendo em vista a necessidade de se visar prejuízo ou perturbação do desenvolvimento ou ainda degradação ou controle da mulher em vários aspectos. É, portanto, muito difícil imaginar uma situação real de dolo eventual, de forma que se trata de um crime por excelência informado pelo “dolo direto”. Segundo Gilaberte:
fica claro que o crime é invariavelmente doloso. Assim, por exemplo, em uma relação conjugal, se um dos cônjuges é indiferente ao outro e isso afeta a autoestima do parceiro a tal ponto que surja um dano emocional limitador da autodeterminação, mas esse processo é desconhecido por aquele que demonstra a indiferença, não há delito a ser apreciado.
6-CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O delito se consuma com o efetivo dano psicológico ou emocional causado à mulher.
Na primeira parte do dispositivo o crime é claramente material, exigindo a ocorrência do dano emocional, bem como do prejuízo ou perturbação do desenvolvimento da mulher. Desse modo, é possível (embora seja rara na prática) a ocorrência da forma tentada.
Já na sua segunda parte pode parecer que se trata de crime formal. Porque se exige o dano emocional, mas apenas que este “vise” a degradação ou controle da mulher, não que efetivamente se obtenha tais efeitos. No entanto, nos parece que o crime continua, em sua segunda parte, sendo material. O resultado do dano emocional permanece como exigência para a completude típica. Apenas o efeito desejado de controle ou degradação é que pode ser tão somente uma aspiração e não se concretizar. Trata-se do que se convencionou chamar de “crime incongruente”, quando o dolo do agente deve ultrapassar os elementos típicos exigidos para a consumação. Dessa forma o crime estará consumado com o dano emocional, haja ou não a degradação ou controle. Por outro lado, continua sendo possível, ao menos em tese, a tentativa frustrada de provocar o dano emocional.
7-CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
A infração penal em estudo pode ser classificada como:
a)Crime material, pois exige, para sua consumação, a efetiva ocorrência de dano emocional.
b)Crime de ação múltipla, conteúdo variado, tipo misto alternativo ou plurinuclear – apresenta vários núcleos de ação que podem ser perpetrados pelo agente.
c)Crime comum – pode ser praticado por qualquer pessoa, não exigindo a descrição típica especial qualidade do sujeito ativo.
d)Crime de dano – exige dolo de dano ao bem jurídico tutelado e não mero dolo de perigo.
e)Crime comissivo – em regra deve ser praticado por uma ação (verbo “causar”). Entretanto, pode-se dizer que é também um “crime comissivo por omissão” ou “omissivo impróprio”, pois é possível, excepcionalmente, causar dano emocional à mulher com deliberadas condutas omissivas maldosas.
f)Crime instantâneo – se consuma imediatamente com o dano emocional sentido pela vítima. A depender da natureza do dano emocional ocasionado pela conduta do agente, poderá ser também um “crime instantâneo de efeitos permanentes”. Imagine-se que a mulher, devido ao dano emocional, desenvolva uma psicose maníaco – depressiva crônica.
g)Crime complexo – uma vez que em sua descrição típica pode abranger crimes menores que o compõem, como, por exemplo, o crime de ameaça, ofensas à honra etc.
h)Crime Principal, pois não depende de outro crime para subsistir.
i)Crime Progressivo – o agente muitas vezes se utilizará de crimes menores para chegar à “Violência Psicológica contra a Mulher” (v.g. ameaças).
j)Crime Plurissubsistente – normalmente serão necessárias várias condutas ou fases para sua consumação, de modo a admitir a figura da tentativa.
k)Crime unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual – pode ser praticado por uma só pessoa, embora admita, eventualmente e não necessariamente, o concurso de agentes.
l)Crime de Forma Livre – não exige uma forma específica para sua prática. Basta “causar dano emocional”, não importando como isso se dê.
m)Crime de Fato Transeunte (“delicta facti transeuntis”) – normalmente não deixará vestígios da infração penal, ainda que seja um crime material por exigir o resultado de efetivo dano emocional à mulher. Ocorre que o dano emocional é, por natureza, imaterial, não deixando vestígios físicos.
Discordam desse entendimento Morais da Rosa e Ramos, os quais enxergam na necessidade de prova pericial de dano psicológico grave, a existência de vestígios, ainda que imateriais deixados pelo delito. Note-se que a interpretação dos autores é também defensável, especialmente a respeito da necessidade de comprovação de dano psíquico de gravidade para configuração do crime.
n)Crime Pluriofensivo – atinge mais de um bem jurídico (integridade psicológica e emocional da vítima, bem como sua liberdade individual).
o)Crime Subsidiário – somente será aplicado se não conflitar com norma penal mais rigorosa.
8-PENA E AÇÃO PENAL
A pena cominada é de “reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. Dessa forma, teoricamente, seria uma infração de menor potencial ofensivo (inteligência do artigo 61 da Lei 9.099/95). No entanto, na maioria dos casos, senão em sua totalidade, estará configurada a situação de “Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher”, de modo que será aplicável o artigo 41 da Lei 11.340/06, que veda o alcance de qualquer instituto da Lei 9.099/95. Em geral, portanto, a competência para o processo e julgamento não será dos Juizados Especiais Criminais, mas sim dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, onde já estiverem instalados ou do Juízo Comum onde não estiverem (inteligência dos artigos 1º., 14 e 33 da Lei 11.340/06).
No caso raro (senão inviável) de andamento do feito pelos Juizados Especiais Criminais, o procedimento será o sumaríssimo (artigo 77 a 83 da Lei 9.099/95 c/c artigo 394, § 1º., III, CPP). Já no caso de andamento pelos Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher ou Varas Criminais Comuns, o procedimento a ser adotado será o sumário (artigo 538, CPP c/c artigo 394, II e 531 a 536, todos do CPP).
Não há no tipo penal do artigo 147 – B, CP qualquer observação quanto à ação penal, de modo que esta é “Pública Incondicionada”, nos termos do artigo 100 e seu § 1º., CP c/c artigo 24, CPP.
9-ALGUMAS DISTINÇÕES NECESSÁRIAS
a)Crime de ameaça (artigo 147, CP) – em caso de crime de ameaça, este será aplicado somente quando o autor não visar dano emocional à mulher. Em ocorrendo o dolo específico do crime de “Violência Psicológica”, este prevalecerá sobre o delito de ameaça, que deverá ser absorvido como crime – meio, uma vez que se trata de crime menos grave com pena bem menor.
b)Constrangimento Ilegal (artigo 146, CP) – nos casos de constrangimento ilegal deve-se analisar cada situação. Em se tratando de crime simples e sem a prática de lesões corporais, a solução é idêntica àquela acima exposta para a ameaça. Na forma qualificada, prevista no artigo 146, § 1º., CP, as penas ficam idênticas, mas tendo em vista o concurso de agentes e/ou emprego de armas, parece que o constrangimento ilegal ganha foros de maior gravidade, de modo que a natureza subsidiária do artigo 147 – B, CP, o afastará, restando então o constrangimento ilegal qualificado. Finalmente, no caso de constrangimento ilegal simples em concurso com crime violento (v.g. lesão corporal – artigo 129, § 13, CP), prevalecerá a responsabilização pelos crimes de constrangimento e lesão qualificada, pois que as penas, em sua somatória, serão muito mais gravosas, exsurgindo novamente os efeitos da subsidiariedade expressa da norma em estudo.
c)Crimes contra a Honra (artigos 138 a 140, CP) – nesses casos há previsão específica de proteção na Lei Maria da Penha para a chamada “Violência Moral” (artigo 7º., V, da Lei 11.340/06) que faz menção expressa aos crimes de injúria, difamação e calúnia. Esse fato certamente foi o que impediu o legislador de constar a expressão “diminuição da autoestima” e a palavra “insulto”, presentes na descrição da “Violência Psicológica” no artigo 7º., II, da Lei Maria da Penha, na redação dada ao tipo penal do artigo 147 – B, CPP, conforme Lei 14.188/21. Fica claro que o tratamento dos crimes contra a honra se cinge à “Violência Moral” e deve ser tratado em apartado. Em havendo, porém, ofensas à honra e ainda intento de causação de dano emocional diverso do insulto ou diminuição da autoestima, será possível o concurso formal impróprio de crimes (desígnios diversos – inteligência do artigo 70, segunda parte, CP).
d)Crime de Perseguição (artigo 147 – A, CP) – novamente fica nítido que o legislador pretendeu tratar os casos separadamente. Não repetiu as expressões descritivas da violência psicológica contra a mulher constantes do artigo 7º., II, da Lei 11.340/06, consistentes na “vigilância constante” e “perseguição contumaz”. É claro que isso se deu porque tais expressões estão ligadas diretamente ao delito de “Perseguição” (artigo 147 – A, CP), o qual deverá prevalecer no conflito de normas, pela especialidade. Não se tratará de afastamento do artigo 147 – B, CP devido à sua subsidiariedade expressa porque os crimes se equivalem em gravidade e penas, mas, como se disse, de especialidade. Não é, porém, de se afastar a hipótese de concurso formal impróprio se, num caso concreto, houver não somente o dolo de perseguição, mas de dano emocional consistente em outro aspecto que não a própria perseguição (o que certamente é bastante difícil de ocorrer na prática).
e)Registro não autorizado da Intimidade Sexual (artigo 216 – B e Parágrafo Único, CP) – novamente o legislador deixa de copiar uma expressão constante do artigo 7º., II, da Lei Maria da Penha na descrição típica do crime de “Violência Psicológica contra a Mulher”. Agora se trata da “violação da intimidade”. E , de novo, é possível concluir que o faz porque nesses casos pretende a prevalência do artigo 216 – B e seu Parágrafo Único, CP, pela especialidade, inobstante tenha esse crime pena menor e não fosse capaz de afastar normalmente o artigo 147 – B, CP devido à subsidiariedade. Não é compreensível a atuação do legislador nesse caso, a não ser pelo fato de que o tipo penal do artigo 147 – B, CP é realmente inaplicável, de extrema atecnia e acabaria impedindo também a aplicação do artigo 216 – B, CP. De qualquer forma, novamente, em havendo violação da intimidade sexual da mulher e ainda outra forma de violência psicológica com dano emocional, nada impedirá o concurso formal impróprio ou mesmo o concurso material de crimes (inteligência do artigo 70, CP).
f)Divulgação não autorizada de cena de sexo ou pornografia (artigo 218 – C e seu § 1º., CP) – reitera-se a ausência de menção no tipo penal da expressão constante na descrição de “Violência Psicológica” na Lei Maria da Penha (“Violação da Intimidade”). Nesse caso é evidente que prevalecerá o disposto no artigo 218 – C e seu § 1º., CP, com base tanto na especialidade como na subsidiariedade, pois que se trata de infração muito mais grave e com pena muito mais rigorosa.
g)Sequestro e Cárcere Privado (artigo 148, CP) – mencionando o artigo 147 – B como um dos meios para causar dano emocional, a “limitação” do direito de ir e vir, deve-se ter o cuidado de não confundir as situações de “Violência Psicológica” com as de Sequestro ou Cárcere Privado. Em primeiro plano, a subsidiariedade expressa do artigo 147 – B, CP já o afastaria em caso de algum conflito, uma vez que o crime do artigo 148, CP tem penas bem maiores, tanto em sua forma simples como nas qualificadas. Contudo, em geral, nem sequer haverá conflito aparente e sim a aplicação do dispositivo adequável a cada caso concreto. Acontece que no crime do artigo 147 – B, CP, se fala em “limitação” do direito de ir e vir, enquanto que o crime do artigo 148, CP se refere a “privação” da liberdade mediante sequestro e cárcere privado. É nítida a diferença de grau de lesão à liberdade em um caso e outro. No artigo 147 – B, CP, a “limitação” equivale a uma “redução” do direito de ir e vir, sem sua eliminação completa (v.g. permitir que a mulher somente saia de casa para ir na casa dos pais em dias e horários previamente designados, bem como, em outros casos, somente acompanhada do consorte). Já quando se trata da “privação” da liberdade, conforme dispõe o artigo 148, CP, há uma “eliminação” do direito de ir e vir, eventualmente até mesmo de deambulação.
h)Finalmente importa ressaltar que outra palavra componente da descrição de “Violência Psicológica” no artigo 7º., II, da Lei 11.340/06 não é repetida na descrição típica do artigo 147 – B, CP. Trata-se do vocábulo “exploração”. Nesses casos, parece que o legislador deixa a especialidade para situações como extorsão envolvendo intimidade (v.g. sextorsão, “revenge porn” ou vingança pornográfica), exploração da prostituição, Tráfico de Pessoas, Redução à Condição Análoga à de Escravo etc. Também é visível que nos casos em que se tem a proteção prevista para tipos penais específicos como a “Violência Física” (lesões corporais, Feminicídio, Tortura etc.), “Violência Sexual” (estupro e outros crimes contra a dignidade sexual) e “Violência Patrimonial” (crimes contra o patrimônio em geral), deve-se afastar o crime de “Violência Psicológica Contra a Mulher”, tendo em vista tanto sua subsidiariedade expressa como o Princípio da Especialidade no conflito aparente de normas.
Muito interessante a exposição de Gilaberte:
O dano emocional, portanto, necessariamente corresponde a uma lesão psíquica, à qual é agregada a afetação da autodeterminação feminina. Partindo-se desse entendimento, algumas cautelas na subsunção da conduta ao tipo penal em estudo devem ser observadas.
Saliente-se, de início, que lesões psíquicas são espécie do gênero lesão corporal (assim como as lesões anatômicas e as funcionais). Isso significa que, ao menos em tese, a provocação de uma lesão psíquica pode ensejar a capitulação da conduta no art. 129 do CP. Essas lesões, doravante, passam a ser previstas também no art. 147-B (desde que presentes as demais elementares), que é expressamente subsidiário a tipos penais mais graves.
Suponhamos, assim, que, em virtude de recorrente humilhação, praticada pelo sujeito ativo em virtude de menosprezo à condição de mulher, a vítima passe a sofrer de síndrome do pânico, mantendo-se reclusa em sua casa por medo de acessar logradouros públicos. Essa situação caracteriza o crime previsto no art. 129, § 13, do CP (lesão corporal contra mulher em razão do sexo feminino), que prevalece sobre o art. 147-B, por ser delito mais grave. A resposta é a mesma se, não existindo a condição de sexo feminino exigida pelo § 13 do art. 129, a lesão é qualificada pelo resultado (por exemplo, se impede o exercício das ocupações habituais por mais de trinta dias, ou se representa enfermidade incurável). Contudo, se não existe a condição de sexo feminino e a lesão é leve, o art. 147-B prevalecerá sobre o art. 129, caput, desde que, além da afetação à saúde psíquica, o agente provoque prejuízo à autodeterminação feminina. Inexistindo esse segundo prejuízo, o crime será o do art. 129, caput.
Situação curiosa ocorre no confronto do art. 147-B com o crime de violência doméstica, previsto no art. 129, § 9º. Tomemos como exemplo o caso da mãe que pratica violência psicológica contra a filha, sem que essa conduta seja baseada no gênero da vítima (ou seja, o crime não foi praticado porque a vítima é mulher), causando-lhe prejuízo à saúde psíquica e à autodeterminação. Não há se falar no crime do art. 129, § 13, pois a ação não foi motivada por razões de sexo feminino, mas em violência doméstica (art. 129, § 9º). A pena da violência doméstica é simultaneamente menos grave (no que concerne à margem penal mínima, ou seja, três meses de reclusão) e mais grave (em sua margem penal máxima, três anos de reclusão) do que a pena da violência psicológica. Deve ser considerado, no entanto, que o crime do art. 147-B é uma infração de menor potencial ofensivo (se a violência, no exemplo dado, não é baseada no gênero, não incide a Lei nº 11.340/2006), o que torna o art. 129, § 9º, um crime mais grave, fazendo com que esta norma prevaleça.
Percebe-se que o novo tipo penal traz consigo muito pouca proteção à mulher em relação ao que já existia e pode prejudicar gravemente eventuais supostos sujeitos ativos (homens ou mulheres), devido à sua inaceitável redação aberta, a qual, por seu turno, também ocasiona uma série de perplexidades e dúvidas no conflito com figuras penais já existentes. Enfim, a legislação acaba criando mais problemas do que soluções, se é que cria alguma solução.
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Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós Graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.
