Olá prezado leitor. A postagem do tema de hoje é muito longa. Para facilitar nossa leitura, dividirei o artigo em três partes, as quais serão publicadas ao longo desse dia (uma pela manhã, outra vespertinamente, e a última noturnamente).Na coluna, hoje, vamos falar do novo CPC. E os direitos humanos? Pode ler que garanto que vai encontrá-los!
Assunto muito debatido nesse ano, e provavelmente nos anos vindouros, é o novo Código de Processo Civil brasileiro, que entre críticas e elogios, foi promulgado neste ano de 2015 para vigência em 2016.
Muito antes de sua promulgação, no entanto, questões inovadoras já eram polêmicas, trazendo dor de cabeça às classes de operadores do direito, em especial, os magistrados. Assim é o caso do artigo 10 do novo código, que dispõe:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Considerado um dos nortes principiológicos mais importantes do novo Código, o artigo 10 constitui a essência da concretização do direito constitucional ao contraditório, efetivando na legislação ordinária o que a Lei Maior já determina desde 1988, em seu artigo 5º, inciso LX¹.
Mais que isso: a aplicação do artigo 10 evita (ou vem para tentar afastar, num esforço hercúleo como veremos ao decorrer deste artigo) a “decisão surpresa”, que, por sua vez, inquina de morte o princípio da confiança processual, garantindo às partes a oportunidade de participar ativamente do diálogo processual, inclusive discutindo as questões de direito que o juiz entende imprescindíveis à solução da controvérsia. Sobre essa situação, NELSON NERI JÚNIOR esclarece com perfeição:
Problema dos mais delicados que a processualística tem enfrentado hodiernamente é relativo à postura do juiz, diante do mandamento constitucional do contraditório, no que respeita às questões examináveis de ofício (…) A proibição de haver decisão surpresa no processo, decorrência da garantia instituída pelo princípio constitucional do contraditório, enseja ao juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos os que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja a requerimento da parte ou interessado, seja ex officio. Trata-se de proibição da sentença de “terceira via”. Isso tem a ver, igualmente, com a boa fé com que devem proceder os poderes públicos, agindo com transparência e imparcialidade. (NERI JR., NELSON. Princípios do Processo na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2009, pp. 222-223)– Grifos nossos.
Recentemente, contudo, revogaram o novo CPC.
Calma. Desta vez, não foi nosso brilhante legislador quem matou sua própria criação. Foram os juízes, no ENFAM, os quais, através de enunciados[1], extinguiram a efetividade de uma norma fundamental do novo código, excomungando o próprio espírito inovador da lei e desalmando-a por completo. Eis os citados enunciados:
ENUNCIADO 1 – Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes.
Aqui está um flagrante entendimento restritivo que fere a boa hermenêutica. O enunciado trata de destrinchar o termo “fundamento”, esquecendo-se de realizar uma simples busca sobre o próprio Código; busca essa que, tivesse sido feita, possibilitaria concluir que quando o legislador quer especificar o que é fundamento, ele faz na própria lei. E se não o fez no artigo 10, é porque pretendeu indicar seu conteúdo o mais amplo possível.
É o caso do art. 319, inciso III, do novo CPC², que especifica a expressão “fundamento jurídico”, trazendo à tona que ali sim não se trata de qualquer fundamento, mas aquele referente ao enquadramento do direito aos fatos da inicial.
Aliás, esqueceram os juízes enunciadores de aplicar a analogia do termo “fundamento” de sua própria sentença, que pelo art. 489, inciso II do novo CPC³, diferente do que foi pensado no Enunciado 1 do ENFAM, não se restringe apenas às questões de fato, mas também às questões de direito.
Afastando a hipótese de conceber que os enquadramentos jurídicos dados pelas partes farão parte dos fundamentos, o Enunciado quebra a lógica de construção de uma tese jurídica, a qual não se constitui somente de questões fáticas, porém, com igual importância, de discussão eminentemente jurídica.
Dessa forma, ao criar uma restrição do termo “fundamento”, à revelia do legislador, passou longe o enunciado da mens legislatoris, incorrendo num erro crasso e vedado pelo adágio jurídico de que “onde a lei não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo”.
ENUNCIADO 2 – Não ofende a regra do contraditório do art. 10 do CPC/2015, o pronunciamento jurisdicional que invoca princípio, quando a regra jurídica aplicada já debatida no curso do processo é emanação daquele princípio.
Em outras palavras: falou em princípio, prepare-se litigante: o juiz poderá decidir qualquer coisa com base nele.
Lamentável.
Sabemos que princípios são “mandamentos nucleares de um sistema” uma “disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas” (MELLO, 2009, p. 53).
Ora, exatamente pela diversidade aplicativa dos princípios, mais discutidos e contraditos eles devem ser, afinal, possuem a força de trazer à tônica multifárias leis e entendimentos, os quais não se esgotam numa discussão única sobre o aludido princípio.
Eu posso centrar no princípio da informalidade e dizer ao leitor que conversas de whatsapp são meios eficazes no processo moderno, podendo constituir até forma de prova sobre fatos, mas não servem para citar um réu no processo penal, onde se exige uma formalidade ao ato de citação, tampouco existe previsão para que uma audiência trabalhista seja realizada através dessa rede social, pois tal informalidade poderia trazer prejuízo a obreiros sem aproximação com a tecnologia, muito embora no procedimento sumaríssimo eu, enquanto reclamante, possa utilizar uma conversa informal dessa para provar que convidei minha testemunha a comparecer à assentada. Percebeu o leitor como falei de vários temas diferentes em distintas áreas do direito com base fundamentalmente no princípio da informalidade?
Pois é. O enunciado 2 do ENFAM diz que você deve estar preparado para qualquer argumento, de toda sorte jurídica, proveniente de um princípio que esteja em discussão.
Difícil hein?
ENUNCIADO 3 – É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa.
Imagine, caro leitor, que eu lhe diga que você deve parar de ler esse texto e só retornar à leitura quando sua mãe lhe pedir para ir ao mercado mais próximo da esquina para comprar uma cebola roxa. Bom, a menos que haja uma rotina de compras de cebolas roxas em sua casa, não é possível datar quando você voltará a ler esse texto. Pode ser que sua mãe nunca lhe peça para ir a tal mercado ou que o mande comprar cebola branca em vez de roxa. Assim, você jamais saberá quando voltará a ler esse texto.
Do mesmo modo, quando a manifestação da parte não pode influenciar na causa? A resposta para essa pergunta, se for dada sem ouvir à parte, será um exercício de mera clarividência, no qual o magistrado, por simples achismo, estará cogitando que caso ouvisse a parte, ela não influenciaria seu raciocínio.
E sabe-se lá o que a parte poderá arguir! A parte pode alegar diversas teses jurídicas, estrangeiras, novas na doutrina pátria, leis municipais aplicáveis ao caso, mas desconhecidas para o magistrado, fatos novos, documentos recém descobertos que reviram as provas já juntadas, enfim, tudo pode vir da parte!
Entretanto, o enunciado 3 é um olho de “Thundera”, construindo um juiz vidente e “Thundercat”, capaz de prever que absolutamente nada que a parte disser será o suficiente para mudar seu convencimento.
Seria razoável imaginar mesmo tal possibilidade se pensarmos que a mente tacanha de um julgador, por vezes, já está pronta para julgar uma causa somente ao ler os pedidos da inicial ou saber do que ela se trata, partindo de um entendimento previamente firmado, engessado por um autoritarismo mimado que não aceita ser contrariado.
Mas o pior dos enunciados ainda está por vir…
CONTINUA NA PARTE 2
Notas de Fim
1. LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
2. Art. 319. A petição inicial indicará:
[…]
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
3. Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
[…]
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
Notas de Rodapé
http://www.conjur.com.br/2015-set-02/enfam-divulga-62-enunciados-aplicacao-cpc
