O punitivismo do Estado permeia todas as relações da sociedade, movidos pela sensação de um sistema penal brando, causado especialmente pelo discurso político, os cidadãos protestam cada vez mais por normas mais rígidas.
Anseio que deságua no Congresso Nacional, com a criação de projetos de lei vagos, em grande parte mediante contradição a entendimento já fixado no Supremo Tribunal Federal, tudo com o objetivo de criar uma ilusão de que a impunidade está sendo combatida, corroborando ao crescimento desse Punitivismo Estrutural.
As águas do punitivismo não deságuam somente no Congresso Nacional, mas encontram um grave acolhimento dentro do Poder Judiciário, algo que Lenio Streck nomeou de “predadores endógenos”, compreendidos como “pan-principiologismo, relativização da coisa julgada, embargos declaratórios, commonlização e discricionariedades” [1] dentre outros atos que destroem o Direito por dentro das instituições que deveriam protege-lo.
Nesse caso em específico, o destroem através do punitivismo desenfreado, em sentenças totalmente contrárias a legislação penal, tudo em nome da luta contra a impunidade. Em uma lógica em que os fins justificam os meios, totalmente descabida em um Estado Democrático de Direito.
O que leva a uma crise judicial, visto que a ideia de moral ou de impunidade é relativa, deixar de aplicar a norma em nome de um bem maior desconhecido abre precedente para ilegalidades. “O fato é que a lei em nosso país muitas vezes não é aplicada” [2], principalmente quando mais favorável ao Réu, tal como já escrevi anteriormente sobre a aplicação da mudança legislativa da ação penal do crime de Estelionato, ver aqui. [3].
É nesse diapasão que se torna importante a análise quanto ao crime Tráfico Privilegiado e esse sistema punitivista presente no Judiciário. Esse crime está previsto no artigo 33, §4º da Lei de Drogas (lei 11.343/2006), com a seguinte redação:
4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Dessa forma, o legislador criou uma norma mais benéfica dentro do artigo 33 que versa sobre o tráfico de drogas, para redução da pena imputada aquele que foi condenado como traficante, e não enquadrado como usuário, mas que possua bons antecedentes, seja primário e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O STF inclusive apresentou entendimento favorável quanto a esse reconhecimento afirmando que “ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado.” [4]
Com a aplicação dessa causa de diminuição de pena, os denunciados pela prática desse crime são condenados com penas inferiores a quatro anos. O que de acordo com o artigo 33, §2º, c) do Código Penal, impõe que o cumprimento da pena poderá, desde o início, ser cumprido em regime aberto. Mostrando que nesse ponto o legislador da época, ou seja, de 1984, não foi tão influenciado quanto os magistrados da atualidade.
Pois, mesmo diante da clara redação do artigo 33, §2º, c) do Código Penal, ainda assim muitos magistrados pelo país a ignoram. E prendem, em regime fechado, centenas de pessoas condenadas com pena inferior a quatro anos, dentre elas os condenados por Tráfico Privilegiado.
Dentro desse cenário brasileiro, destaca-se o recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça, especificamente sua 6ª Turma, que concedeu Habeas Corpus coletivo para impor, inicialmente, o regime aberto aos condenados pelo delito de Tráfico Privilegiado, bem como a revisão e progressão para o regime aberto daqueles que já se encontrarem custodiados e a possibilidade da substituição por pena privativa de direitos em conformidade com o artigo 44 do Código Penal.
O referido HC, de número 596.603 – SP, representa um grande avanço do Poder Judiciário contra os seus “predadores endógenos”, impondo o respeito a legislação penal e aos princípios constitucionais.
Não pode um magistrado com embasamento em sua moral ou em sua opinião fixar um regime mais gravoso, mesmo quando a legislação penal e o STF dizem o contrário. E é esse o entendimento exposto nas Súmulas 718 e 719 do STF, e na Súmula 440 do STJ, no entanto, infelizmente os tribunais inferiores continuam a desrespeitar esses precedentes, mesmo diante do seu dever de observar e respeitar as decisões dos tribunais superiores como afirma o artigo 927 do CPC.
Importante destaque deve ser apresentado ao entendimento proferido no julgamento desse HC, ao apresentar com excelência o punitivismo estrutural existente no Judiciário, afirmando que:
“Se a lei é, na visão de julgadores, benevolente com algum tipo de crime, compete ao Congresso Nacional, legitimado pelo voto popular, modificá-la (sempre sujeito, evidentemente, ao controle de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal). Não cabe ao Poder Judiciário, o uso de discursos metajurídicos de matiz ideológico ou moral, para incrementar o rigor do sistema punitivo e para contornar, com argumentos aparentemente jurídicos, os limites impostos pela lei penal e pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, os quais, como visto, pela Constituição da República têm a especial competência para interpretar e uniformizar a lei federal e a Constituição em última instância, ante idênticas situações fáticas.”[5]
Em um único parágrafo, a 6ª Turma do STJ apontou o ativismo judicial e essa maléfica interpretação e atuação do judiciário ao transcender os limites da legislação para atuar como um legislador, decidindo de forma contrária à legislação. E assim influencia e aceita o anseio populacional por uma punição mais severa, com a crença de que isso resolveria o problema de segurança pública, quando, na verdade, só a aumenta.
Referências Bibliográficas
[1] https://www.conjur.com.br/2013-set-12/senso-incomum-cpc-decreta-morte-lei-viva-common-law
[2] https://www.prerro.com.br/punitivismo-estrutural/
[3]https://www.megajuridico.com/representacao-no-crime-de-estelionato-e-a-interpretacao-do-stj/
[4] [HC 136.736, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 28-3-2017, 2ª T, DJE de 8-5-2017.]
[5] https://www.conjur.com.br/dl/stj-proibe-justica-sp-aplicar-regime.pdf
Advogado.
