Coordenação: Ricardo Calcini.

 

Olá leitores do Megajurídico!

Hoje, venho dialogar com vocês sobre um tema interessante, que surgiu com a reforma da Lei Federal nº 6.019/74, especificamente em seu art. 4º-A, parte final: o que é, para que serve e qual a natureza jurídica da exigência de que a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução?

O referido texto normativo foi incluído pela Lei Federal nº 13.467/2017.

Deste modo, para que possamos chegar à resposta acima, primeiramente, irei definir o que é a terceirização de serviços e sua utilidade, apresentando, de início, um pouco de seu histórico.

Após, consignarei minha sugestão de como lidar com o tema da capacidade econômica compatível com a sua execução para o acompanhamento das atividades da empresa prestadora de serviços, e, na segunda parte deste texto, apresentarei como imaginei a solução e as formas de sua utilização.

Mãos à obra!

1. Terceirização de Serviços

Conforme a literatura especializada, aqui, representada por Correia (2018, p. 360), a contratação de prestação de serviços terceirizados ocorrerá quando uma empresa tomadora dos serviços opta por não executar o seu objeto social e suas atividades correlatas diretamente com seus próprios empregados e, por meio de um contrato especial, contrata outra empresa prestadora de serviços de terceirização para que os realize, com o seu pessoal e sob a sua responsabilidade (inclusive quanto ao seu próprio pessoal).

O empregado, portanto, que efetivamente colocará sua força de trabalho à disposição da cadeia produtiva, terá seu vínculo de emprego formado junto à empresa prestadora dos serviços e contratante da mão obra (empregadora), e não diante da tomadora.

Desse modo, terceirizar, sob a ótica da literatura, significa transferir atividade(s) da empresa tomadora de serviços para que esses sejam realizados por uma empresa prestadora de serviços de terceirizados.

2. Quem são os envolvidos na contratualização da terceirização de serviços e a regulamentação do contrato de prestação de serviços terceirizados

Diante desta quadra, pode-se perceber que, no momento da contratualização da terceirização de serviços, estarão presentes 03 (três) pessoas diferentes nesta relação jurídica especial: a) empregado da empresa prestadora de serviços terceirizados; b) empresa prestadora de serviços de terceirização; e c) empresa tomadora dos serviços de terceirização.

Isto se extraí da regulamentação trazida através da reformada Lei Federal nº 6.019/74.

Recorde-se que, até 2017, não havia diretrizes legais (em sentido estrito) abordando o tema do contrato de terceirização de serviços. Tanto que o Tribunal Superior do Trabalho (TST), após analisar os diversos reclamações trabalhistas submetidas a apreciação da jurisdição especial trabalhista, decidiu editar a Súmula nº 331, estabelecendo orientações e requisitos para que a contratação da prestação de serviços de terceirização fosse considerada legítima e válida.

Assim, naqueles idos do ano de 2017, o Congresso Nacional editou as conhecidas leis reformadoras do marco legal do direito do trabalho e estabeleceu as tão aguardadas diretrizes para realizar o fenômeno da terceirização.

No tema, cada uma das legislações especiais trouxe uma pitada de novidade.

Primeiro, a Lei Federal nº 13.429/2017, que alterou diversos dispositivos da Lei Federal nº 6.019/74 (lei do trabalho temporário) e dispôs sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

Segundo, a Lei Federal nº 13.467/2017, também conhecida como a Reforma Trabalhista, que explicitou, de uma vez por todas, que terceirização seria possível para quaisquer atividades da empresa tomadora de serviços, pouco importando se se entendesse possível a divisão entre atividade-fim e atividade-meio.

É de bom tom recordar que o TST proferiu suas decisões de consolidação sobre o tema da terceirização, inclusive traçando diretriz de cunho normativo para que as empresas tomadoras de serviço somente contratualizasse a terceirização de suas atividades se caracterizadas como “atividades-meio”, o que significou afirmar, em sentido contrário, que se a empresa tomadora de serviços optasse por terceirizar sua “atividades-fim” ela estaria contratualizando em desconformidade com a ordem jurídico-laboral.

Excepcionalmente, as empresas tomadoras de serviços poderiam contratualizar a terceirização de “atividades-fim”, nos termos das diretrizes legais estabelecidas na Lei Federal nº 6.019/74, ao tratar do tema do trabalho temporário.

De citar-se os itens I e III da Súmula 331 do TST.

Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

[…] II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Em março de 2017, com o advento da Lei Federal nº 13.429/2017, o primeiro passo para disciplinar e estabelecer diretrizes para o contratualização da terceirização de serviços foi dado, contudo, sem a clareza necessária para superar o entendimento jurisprudencial estabelecido pelo TST.

Neste sentido, Correia (2018, p. 360):

“A Lei nº 13.429/2017 não restringiu os serviços passíveis de terceirização apenas à atividade-meio da empresa, o que levou à interpretação de que havia sido autorizada a terceirização nas atividades-fim das empresas, inclusive pelos debates dos parlamentares que antecederam a votação do projeto. Apesar da ampla possibilidade de terceirização, a legislação era omissa quanto à possibilidade de terceirização da atividade-fim e gerava insegurança jurídica, pois a imprecisão da norma em admitir (ou não) a terceirização em atividade-fim levava à discussão sobre sua permissão ou não no ordenamento jurídico.”

Nesse cenário, no mês de julho de 2017, o Congresso Nacional aprovou a Lei Federal nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, que foi além da sua irmã mais velha e expressamente estabeleceu que a terceirização de serviços pela empresa tomadora poderá ocorrer em quaisquer de suas atividades.

Desse modo, a Lei Federal nº 13.467/2017, de modo expresso, enunciou que é permitida a contratação de empresa prestadora de serviços de terceirização, e o contrato decorrente desta contratação poderá ter como objeto tanto as chamadas “atividades-fim” da empresa tomadora dos serviços, quanto as chamadas “atividades-meio”. Com isto, o legislador, expressamente, superou o entendimento consolidado na súmula nº 331 do TST, obrigando a jurisdição trabalhista a rever seu posicionamento sobre a legitimidade e validade do contrato de terceirização de serviços.

Apenas para registro final, nesta etapa de nossa conversa, o Supremo Tribunal Federal já tinha se posicionado no sentido de que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (STF. Plenário. ADPF 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29 e 30/8/2018, e STF. Plenário. RE 958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29 e 30/8/2018).

Assim, ainda que se esteja diante de contratos de terceirização de serviços anteriores às citadas leis reformadores, tal objeto contratual já era lícito, não cabendo a diferenciação entre os tipos de atividade, se meio ou fim.

Além disso, entre os debates nas referências jurisdicionais acima, percebe-se que a discussão centrou-se na ideia de que a Constituição Federal não impõe que o tomador dos serviços, no uso legítimo de sua liberdade de organização da atividade econômica, adote este ou aquele modelo de produção específico, i.e., o tomador dos serviços de terceirização é livre para escolher como ocorrerá o desenvolvimento de suas estratégias de produtivas; por outro lado, na mesma votação, o STF indicou que a Constituição Federal não veda, expressamente, o modelo de organização da cadeia produtiva através de contratos de serviços de terceirização.

Neste mesmo passo, o STF consignou que a terceirização prejudica a atuação sindical dos trabalhadores e que, por certo serem obrigatórias as leis trabalhistas, deve-se presumir sua observância pelas empresas envolvidas na cadeia produtiva.

Daí a conclusão, nos debates de que a terceirização de serviços, em si, não resulta em prejuízos aos trabalhadores, não enseja, de mão própria, a precarização do trabalho, nem violaria o binômio valor social do trabalho e estímulo à desenvolvimento econômico (livre iniciativa e livre concorrência).

Porém, e já me antecipando ao debate da segunda coluna, na contratualização da prestação de serviços da terceirização, a contratante deve desenvolver mecanismo de verificação da idoneidade e a capacidade econômica da empresa prestadora de serviços de terceirização, sob pena de, caso não adote tais pontos de controle, responda subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como das obrigações previdenciárias.

3. Capacidade Econômica Compatível com a execução dos serviços

O artigo 4º-A, parte final, da Lei Federal nº 6.019/74, indica que a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços de terceirização deverá ter e manter capacidade econômica compatível com a sua execução do objeto do contrato de terceirização.

A primeira problemática é que a lei não trouxe a definição jurídica.

Minha sugestão é utilizarmos as definições estabelecidas na Lei Federal 8.666/1993 e as boas práticas de governança que no seu entorno rodam quanto ao tema da demonstração e manutenção da capacidade econômico-financeira.

Em nossa próxima coluna, irei desdobrar o tema e indicar algumas formas de se utilizar dessa experiência na contratualização da prestação de serviços de terceirização e quais consequências (positivas) isso trás para as partes no âmbito das relações de trabalho.

Até logo!

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