“O próximo passo da evolução humana será se tornar uma raça que poderá colocar sua confiança no próximo, não nos seus legisladores ou políticos” (S.E. Sever – escritor).
Entenda o que são os smart contracts e a sua receptividade no ordenamento jurídico. As ideias de livre iniciativa, de protagonismo, e respeito à força obrigatória dos contratos, trazidos pela liberdade e autodeterminação destes contratos, devem ter o condão de criar uma nova cultura, guiada pela cooperação voluntária, prosperidade, riqueza, e eticidade dos negócios.
Palavras-chaves: Direito Contratual. Teoria geral dos contratos. Princípio da autonomia da vontade. Contratos eletrônicos. Contratos inteligentes. Direito Constitucional. Direito fundamental a livre iniciativa. Poder judiciário e advocacia.
Introdução
A tradição inerente à atividade do Poder Judiciário não pode torna-las estagnadas no tempo, porquanto, deve evoluir de acordo com as transformações e complexidades ocorridas no âmbito da sociedade.
O processo civil contemporâneo, que prima por resultados, não pode ser mais taxado de moroso e ineficiente.
O avanço tecnológico é inexorável e seus benefícios incontestáveis. O legislador e o ordenamento jurídico devem acompanhar e absorver essas mudanças.
Isso exige o esforço e o compromisso com uma permanente atualização e aperfeiçoamento, sob pena das instituições ficarem desconexas com a realidade, deixando de oferecer à sociedade a tutela que ela espera e merece.
De fato, como veremos os contratos inteligentes não pode ser tolhidos, sendo válidos e eficazes, porquanto submetidos às regras do direito contratual.
As peculiaridades desta nova modalidade contratual (segurança, autonomia, rapidez, fiabilidade, precisão, transparência e redução de custos) servem de parâmetro para o aperfeiçoamento da tutela satisfativa pelo judiciário, bem como, a necessidade da reciclagem profissional dos advogados, prestigiando-se a liberdade de iniciativa e a autonomia privada dos particulares, enquanto geradores de riqueza.
Conceito de contrato
O vigente Código Civil não trouxe uma conceituação de contrato.
É antes de tudo, um negócio jurídico, um instrumento originário da livre vontade das pessoas, como forma de incrementar o desenvolvimento dos negócios, da acumulação e circulação de riquezas, e do progresso econômico.
Assim sendo, para a compreensão do contrato, enquanto espécie de negócio jurídico é fundamental o estudo estrutural do negócio jurídico, mormente os planos da existência, da validade e da eficácia, objeto de estudo dos próximos tópicos.
Pressupostos do contrato
Plano da existência
São os elementos mínimos que garantem o pressuposto fático do negócio.
Neste contexto, destacam-se os seguintes elementos: a) partes; b) objeto; c) forma; d) vontade.
No plano da existência não se avalia a invalidade ou eficácia desse fato jurídico, só se cogita a presença dos fatores existenciais mínimos.
Plano da validade
Superado o plano da existência, exige-se uma qualificação jurídica, ou seja, não basta apenas à manifestação de vontade, ela precisa ser livre, sem vícios, as partes ou agentes deverão ser capazes, bem como o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e a forma deverá ser prescrita ou não defesa em lei (artigo 14 do Código Civil).
Plano da eficácia
Comprovado a existência fática do negócio e sua qualificação jurídica, cuida-se agora de verificar o momento da produção de seus efeitos jurídicos. São fatores de sua eficácia: a) condição; b) termo; c) encargo.
Fundamentos Principiológicos
Principio da autonomia da vontade e da livre iniciativa
É um dos pilares do direito privado. Em uma breve síntese, pode ser definido como a relação contratual oriunda da vontade das partes, e não da Lei, como fonte de legitimação jurídica.
Neste contexto leciona o professor Sílvio Rodrigues [1]:
“O princípio da força vinculante das convenções consagra a ideia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório entre as partes, que deles não podem se desligar, senão por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual a do crédito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta Sunt Servanda!”
Dissertando sobre os efeitos da manifestação de vontade, Orlando Gomes [2] é categórico:
“O principal efeito do contrato é criar um vínculo jurídico entre as partes. Fonte de obrigações é tamanha a força vinculante do contrato que se traduz, enfaticamente, dizendo-se que tem força de lei entre as partes. O contrato deve ser executado tal como se suas cláusulas fossem disposições legais para os que o estipularam. Quem assume obrigação contratual tem de honrar a palavra empenhada e se conduzir pelo modo a que se comprometeu”
O contrato firmado entre as partes consubstancia-se em um ato jurídico perfeito, devendo o mesmo ser rigorosamente cumprido, face à força vinculante dos contratos.
Uma vez delineado validamente o conteúdo, definidos os direitos e deveres dos pactuantes, assume o contrato uma carga imperativa, vinculando as partes às cláusulas que ajustaram (pacta sunt servanda).
Todavia, o principal fundamento de validade dos contratos inteligentes encontra guarida no direito constitucional da livre iniciativa, ora consagrada nos artigos 10, inciso IV e 5º, inciso XIII, em conjunto com o parágrafo único do art. 170.
E, o artigo 2º, inciso V, Lei 12.965/2014, que trata do Marco Civil da Internet [3]:
“Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:
…
V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor;”
Neste contexto, de forma mais específica ao nosso tema, à referida Lei também consagra a liberdade de modelo de negócios promovida na internet, tendo como objetivo a promoção da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e novos modelos de acesso, in verbis:
“Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
…
VIII – liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei”“Art. 4º A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:
…
III – da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso”
Dessa forma, a criação e desenvolvimento de um novo modelo de negócio não podem estar condicionados a uma regulamentação estatal prévia da sua atividade, cujo respaldo encontra-se na livre iniciativa, consagrada pela Carta Magna.
A Constituição Federal da República tem como norte a dignidade e a liberdade humana, com adoção ao sistema capitalista como orientador da ordem econômica, incorporando como um dos seus fundamentos o princípio da livre iniciativa.
Contratos eletrônicos
O contrato eletrônico, conforme leciona o Professor Fabio Ulhoa [4]:
“É celebrado por meio de transmissão eletrônica de dados. A manifestação de vontades dos contratantes (oferta e aceitação) não se veicula nem oralmente, nem por documento escrito, mas pelo registro em meio virtual (isto é despapelizado)”
Há, portanto, nos atos contratuais dois diferentes suportes, como nos ensina o eminente Professor [5]:
“O papel, no qual se lançam as assinaturas de punho dos contratantes (contrato-p), e o registro eletrônico, em que as partes manifestam suas vontades convergentes através de transmissão e recepção eletrônica de dados (contrato-e)”
Em face das peculiaridades próprias, o contrato eletrônico suscita algumas indagações jurídicas, no que tange a segurança e idoneidade da transação.
Como forma de garantir à lisura dos pactos virtuais a tecnologia de processamento de dados desenvolveu instrumentos de segurança que atestam a identidade do emitente e do receptor das informações e mensagens digitalizadas como a criptografia e a assinatura digital, na qual discorremos no próximo tópico.
Por sua vez, em face desta nova realidade, a Doutrina desenvolveu o principio da equivalência funcional, podendo assim ser conceituado:
“Pelo princípio da equivalência funcional, afirma-se que o suporte eletrônico cumpre as mesmas funções que o papel. Aceita essa premissa, não há razões para se considerar inválido ou ineficaz o contrato tã-só pela circunstância de ter sido registrado em meio magnético” [6]
O conceito foi formulado e consolidado pela Comissão de Direito Comercial Internacional da ONU, na elaboração da Lei Modelo sobre comércio Eletrônico, aprovada em 1996, por sua Assembleia Geral, cuja adoção é recomendada a todos os países-membros. [7]
Em resumo, o contrato na forma digital representa a mudança de sua forma física, de átomos para bytes, de forma que o documento eletrônico se configuraria como espécie do gênero documento.
Contudo, para sua validade é necessário o uso da tecnologia do processamento de dados, objeto do próximo tópico.
A assinatura eletrônica como requisito essencial nos documentos virtuais (Medida Provisória 2.200/02)
Primeiramente, analisaremos o conceito de criptografia de chave pública, cuja tecnologia é empregada nas assinaturas digitais.
A criptografia é uma ciência da informática, que tem como função transformar uma informação inteligível em código secreto e vice-versa, o que elevaria o procedimento de segurança na proteção de informações.
Em outras palavras, a criptografia funciona como códigos: sem ela, um criminoso poderia interceptar a sua senha de e-mail durante o login. Com a criptografia, caso ele intercepte seu acesso, mas não tenha a chave correta, verá apenas uma lista desordenada e aparentemente confusa de caracteres, impossibilitando o acesso aos dados da vítima.
No contexto dos contratos eletrônico, a criptografia tem a função de garantir a integridade da assinatura digital, bem como, o sigilo das informações ali contidas.
As dificuldades enfrentadas na autenticação de documentos eletrônicos, conforme observa a professora Antonia Klee:
“Surgiu com as novas mídias, principalmente as eletrônicas e digitais, foi a dificuldade de colocar sobre os documentos eletrônicos a subscrição (assinatura) exigida pelo nosso sistema legal para a existência do formulário (pelo menos se a assinatura é ligada ao movimento da mão feita com a caneta sobre o papel). Foi aí que se desenvolveu a técnica da assinatura digital. Quando se almeja a celebração de um contrato por computador, um dos requisitos relevantes é certificar-se de que a pessoa que está do outro lado é realmente quem diz ser para que se possa alcançar uma efetiva eficácia probatória do contrato digital”[8]
Ademais, cumpre dizer que o artigo 219 do Código Civil, ao tratar de negócios jurídicos celebrados pela assinatura de documento como manifestação de vontade, dispõe que as “declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiros em relação aos signatários”. Não diz signatários de próprio punho.
De modo a acompanhar essa evolução na esfera contratual foi editada em 24/08/2001, a Medida Provisória n. 2.200/01 [9] destinada a instituir a Infraestrutura de Chaves Públicas – ICP – Brasil.
Seguem abaixo os seus principias dispositivos, atinentes ao tema:
“Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
Art. 6º Às AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes e manter registro de suas operações.
Parágrafo único. O par de chaves criptográficas será gerado sempre pelo próprio titular e sua chave privada de assinatura será de seu exclusivo controle, uso e conhecimento.
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 – Código Civil.
§ 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento”
É, em resumo, um sistema de validação oficial de certificação de assinaturas digitais, empregado em qualquer lugar e/ou contexto em que o comércio eletrônico esteja minimamente estabelecido.
A assinatura digital pode ser compreendida como:
“Enquanto a assinatura manuscrita é ato pessoal, físico e intransferível, a assinatura digital é uma sequência de bits, representativos de um fato, registrados em um programa de computador. É um comando que identifica a origem e o remetente, sendo muito similar à senha do cartão bancário eletrônico.
…
Apesar das diferenças estruturais, a assinatura digital cumpre as mesmas funções da assinatura física: (i) identificação do autor do documento; (ii) paternidade e vinculação às obrigações nele constantes; e (iii) função probatória” [10]
Lembremos que, a assinatura possui três funções intrínsecas ao contrato firmado: (a) declarativa, pela qual se determina quem é o autor da assinatura; (b) probatória, pela qual se determina a autenticidade do documento e a vontade nele declarada; e (c) declaratória, pela qual se determina que o conteúdo expresso no contrato representa a vontade de quem o assinou.
Nesse sentido, e tendo em vista a tecnologia inserida no mecanismo das assinaturas digitais e apoiado nas palavras de Regis Queiroz [11], conclui-se que:
“…o uso e o controle da chave privada devem ser de exclusividade do proprietário, permitindo a individualização da autoria da assinatura (função declarativa); a autenticidade da chave privada deve ser passível de verificação, a fim de ligar o documento ao seu autor (autenticação, ligada à função declaratória); a assinatura deve estar relacionada ao documento de tal maneira que seja impossível a desvinculação ou adulteração do conteúdo do documento, sem que tal operação seja perceptível, invalidando automaticamente a assinatura (função probatória). Todos esses requisitos são preenchidos pela tecnologia da criptografia de chave pública, que é empregada nas assinaturas digitais”
Veja-se, portanto, que a assinatura digital foi reconhecida em nosso Direito, constituindo-se em um fator indispensável para a eficácia dos documentos e títulos surgidos no mundo eletrônico.
Smart contracts (contratos inteligentes)
Conceito
Os contratos legais com que habitualmente deparamos estão escritos em linguagem frequentemente ambígua, rebuscada e sujeita a interpretações diversas.
Com o advento da internet, e do comércio eletrônico, surgiram os denominados contratos inteligentes.
A sua denominação foi utilizada pela primeira vez pelo cientista da computação e criptógrafo Nick Szabo [12] em 1995.
A novel tecnologia é disruptiva, porquanto é um acordo escrito em código de software, e, deste modo, como linguagem de programação, é claro e objetivo.
O contrato se executa de maneira automática desde que algumas condições pré-definidas sejam devidamente cumpridas.
São transações digitais, diferentes dos contratos tradicionais: o uso do vernáculo para a confecção de suas cláusulas é substituída pela linguagem de programação Solidity (similar ao Java Script e C++) [13].
Os direitos e obrigações estabelecidas por meio da escrita, a título de cláusulas contratuais são programados como funções, neste novo modelo de contrato, dependentes de eventos/gatilhos pré-programados, para serem executados de forma automática.
E tudo ocorre em uma rede descentralizada de computadores. Não há nada que as partes possam fazer para evitar o cumprimento do contrato, porquanto se prescinde de intermediários, sendo, portanto, suas cláusulas, ora funções, autoexecutáveis e irreversíveis.
Smart Contracts, como bem define Tim Swanson [14], são protocolos de computador que facilitam, verificam, executam e obrigam os termos de um acordo comercial.
No tocante ao meio virtual onde há as transações desta espécie, o especialista Marcus Paulo Roder [15] analisa:
“Os contratos inteligentes são usualmente programados na plataforma Etherum que, muito embora também seja um token, possui o diferencial de também ser uma máquina virtual (Etherum Virtual Machine) em rede pública capaz de executar os scripts desses contratos num ambiente distribuído de confiança e reputação e que visa à redução de custos com intermediadores tradicionais”
A Etherum é uma:
“Plataforma descentralizada capaz de executar contratos inteligentes e aplicações descentralizadas usando a tecnologia blockchain: São aplicações que funcionam exatamente como programadas sem qualquer possibilidade de censura, fraude ou interferência de terceiros, isso porque o contrato é imutável. Ele possui uma máquina virtual descentralizada Turing completude, a Ethereum Virtual Machine (EVM), que pode executar scripts usando uma rede internacional de nós públicos” [16]
Os contratos inteligentes almejam automatizar muitas das ações que historicamente se fizeram por meio de sistemas legais, com redução de seus custos e aumento de sua velocidade e segurança. Há economia de recursos e tempo.
A tecnologia ainda é incipiente, extremamente sofisticada, sendo utilizada por determinado nicho de negócio, e não de forma massificada, porém com forte possibilidade de causar uma profunda transformação social, econômica e jurídica sobre o tema.
A tendência para as gerações futuras é que surjam pontos de entrada de fácil utilização pelos usuários, desconstruindo a imagem de direcionamento exclusivo para desenvolvedores de software que temos hoje.
Num futuro próximo, os “leigos”, isto é, qualquer usuário, poderá elaborar e/ou configurar contratos inteligentes por meio de linguagens simplificadas e de forma segura, como se fosse um aplicativo de celular.
Há um fluxo crescente de sua utilização em escala mundial, mormente no ramo da propriedade intelectual (industrial e direitos autorais), permitindo direcionar, por intermédio de criptomoedas, todas as receitas advindas da exploração/licenciamento de forma direta aos seus titulares.
Destacam-se neste contexto, as legaltechs como forças propulsoras desta tecnologia e segmento, cujas utilidades são diversas, a crivo da livre criatividade dos contratantes.
Por óbvio, vários questionamentos surgem, em especial quanto a sua recepção pelo ordenamento jurídico (validade) e possibilidade de revisão contratual, objeto de estudo dos próximos tópicos.
Validade
O vigente Código Civil autoriza quanto à forma a livre pactuação dos negócios jurídicos, salvo quando prescrito uma forma mais solene. Veja-se:
“Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
“Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”
“Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato”
Doutra parte, o citado diploma assegura a liberdade de contratar e prevê como lícito às partes estipular contratos atípicos, bem como que as reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena. Veja-se:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) GN.“Artigo 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão” (original sem grifos).
No âmbito internacional, a Lei Modelo Nações Unidas (UNCITRAL) sobre Comércio Eletrônico, estabelece que não se pode negar efeitos jurídicos à informação e formação de um contrato apenas porque esteja na forma eletrônica:
“Capítulo II – Aplicação de requisitos legais às mensagens de dados
Artigo 5 – Reconhecimento jurídico das mensagens de dados
Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica” [17] Gn.
Portanto, respondendo a indagação, não há qualquer vedação prescrita em lei, o que vale dizer que o ordenamento brasileiro admite a possibilidade de se firmar os contratos inteligentes.
O grande dilema é como a Justiça deve enfrentar conflitos nessa seara, mormente na esfera da revisão contratual, na qual discorreremos nos tópicos seguintes.
A polêmica da revisão contratual
De início, antes de adentrarmos nesta árdua discussão, toda e qualquer tese levantada deve sopesar as premissas do princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal) e da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV c.c artigo 5º, inciso XIII e o 170, todos da Constituição Federal).
Feito isso, passemos analisar: como o Poder Judiciário deve analisar os conflitos surgidos no âmbito destes contratos? Cabe revisão judicial? Terá efetividade a ordem de suspensão em face de obrigação autoexecutável?
Pelo fato de serem autoexecutaveis, e, portanto irreversíveis, porquanto sua execução se faz por meio de protocolos eletrônicos, eventuais desconformidades, a nosso ver, poderão ser objeto de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, ou de indenização por perdas e danos, dependendo da casuística, nos termos dos artigos 497-500 do CPC.
Ilustramos um caso hipotético, envolvendo essa modalidade de contrato, na seara da busca e apreensão em alienação fiduciária de veículos, para melhor compreensão do nosso posicionamento.
Imaginemos que “A” compre um automóvel com um crédito bancário, mas deixe de pagar suas prestações. Uma manhã introduz sua chave digital no veículo, e a porta não abre. Foi bloqueada por falta de cumprimento do contrato. Minutos depois, chega o funcionário do banco com outra chave digital. Abre a porta, liga o motor e parte com o veículo. O contrato inteligente bloqueou, de maneira automática, o uso do dispositivo digital por “A”, porque ela não cumpriu o contrato. O banco recupera o veículo. [18]
Agora, imaginemos a hipótese de que a mora frisa-se requisito indispensável, para a retomada do veículo pela instituição financeira, nesta relação negocial, não foi devidamente constituída, por exemplo, a notificação da devedora não foi feita em seu endereço informado no contrato.
Deste modo, o devedor “A” em face da irreversibilidade do contrato, poderá ingressar no judiciário com uma tutela de obrigação de fazer, com pedido de liminar para reativar o comando da chave digital e reaver o bem.
Trata-se de apenas um raciocínio jurídico amparado em uma suposição, porquanto ainda há muitas dúvidas, em face do ineditismo desta tecnologia e de sua apreciação pelo Poder Judiciário, dos seus possíveis conflitos de interesses.
Todavia, é certo que, conforme salientamos nenhuma lesão ou ameaça ao direito poderá fica a margem da tutela jurisdicional.
Cumpre observar a importância da arbitragem, para a solução de eventuais conflitos surgidos neste contexto, por meio de “árbitros virtuais” [19]
Polêmicas a parte, é indubitável o fato da sua atividade, enquanto manifestação da livre iniciativa, não pode ser previamente censurada e tolhida, sem descurar, por óbvio, dos princípios e mandamentos inerentes ao direito contratual. [20]
O ideal seria permitir um ecossistema normativo e legislativo ágil e responsável, para uma melhor absorção dos impactos desta novel tecnologia, nas relações negociais e de consumo, para se autodesenvolver, com riscos reduzidos e estabilidade assegurada, mediante auxílio dos governos, empresas, indústrias e toda a sociedade civil.
Conclusão
O que se espera dos contratos inteligentes é que, em um futuro próximo, toda a sociedade se beneficie das vantagens econômicas que eles proporcionam, por meio da sua intensa difusão. A sua concretização elimina os intermediários, fornecendo robustez de confiança e integração de mercados.
Na espécie, há o ápice da autonomia da vontade e da liberdade de iniciativa, aos particulares. Há no mercado contemporâneo, uma crescente demanda por mais personalização e menos burocracia, como exemplo, os bancos digitais.
O Estado não é fonte de riqueza. As relações econômicas se desenvolvem com a interação de demanda e serviços mútuos ocorridos e desenvolvidos no âmbito da sociedade, cuja complexidade não pode ser planificada pelo legislador.
A tecnologia em estudo tem como objetivo extirpar comportamentos maliciosos e de má-fé de muitos contratantes com deliberada premeditação em assumir uma obrigação, e não a cumprir, em face da notoriedade das delongas e burocracia do sistema legal, na qual poderá se beneficiar.
Em decorrência de suas próprias características, quais sejam: autoexecutabilidade, fiabilidade, obrigatoriedade e irretroatividade, esse comportamento censurável não seria possível, pela autonomia destes contratos, com economia de recursos e tempo.
In casu, a autoexecutabilidade do contrato, fará com que o devedor moroso, não utilize mais o bem, de forma ágil, e sem custos, em favor do credor, agraciado pela tecnologia de fechaduras inteligente, além de contribuir, em logo prazo, com o escopo social da educação, concernente ao cumprimento das obrigações.
A visão puramente jurídica da jurisdição e do processo, hipervalorizando a forma e o formalismo ao arrepio dos problemas e incômodos vivenciados pelas partes, tornou-os distantes dos anseios da sociedade a ponto de se colocarem como objeto de desconfiança e descrédito.
Neste contexto, surge a tecnologia, para preencher essa lacuna.
Ainda que possa parecer utópica, as lições que podem ser extraídas, diante de suas características e facilidades, são de grande valia, para todos os profissionais do Direito.
A começar pelos advogados. A linguagem clara, fácil e objetiva, ora peculiar e necessária para ser compreendida pelos protocolos eletrônicos, serve de exemplo, para eliminarem vícios no ato de confecção de contratos, como a linguagem ambígua, rebuscada e imprecisa, passível de discussões judiciais e desgastes entre as partes, maiores custos e etc.
Mostra, ainda, a necessidade de reciclagem profissional do causídico, mormente na utilização e compreensão destes avanços tecnológicos.
O novo mercado exige uma advocacia mais colaborativa e próxima e menos contenciosa, mais profilática e menos reacionária, e que seja descomplicada, ágil e inovadora, como um portfolio de gestão empresarial.
A advocacia preventiva/consultiva, a arbitragem, são de fundamental importância a este novo ecossistema agraciado pela tecnologia.
O mundo contemporâneo não comporta mais a cultura do excesso de judicialização dos conflitos das relações jurídicas.
Com relação às autoridades judiciais, fica evidente a necessidade de se cumprir os escopos sociais e jurídicos da tutela jurisdicional, qual seja, da educação e da utilidade das decisões judiciais.
O exercício continuado e eficiente da jurisdição proporcionará um clima generalizado de confiança no Poder judiciário, qual seja de segurança social e insatisfações eliminadas.
Portanto, na medida em que os cidadãos confiam no poder coercitivo do Estado-juiz, cada um, de per si, tende a ser sempre mais zeloso dos próprios direitos e se sente, por conseguinte, mais responsável pela observância dos alheios.
Dessa forma, a educação oferecida pela tutela jurisdicional ágil e eficiente é um fim a ser alcançado, e não uma mera utopia.
Nessa seara, o custo benefício da tutela jurisdicional deve ser favorável ao jurisdicionado titular de um direito, propiciando a este, se impossível o restabelecimento do bem da vida em espécie, tudo aquilo que tem o direito de obter conforme o direito posto, de forma ágil e satisfatória.
O processo não é uma finalidade em si, e não deve ser exaltado pela sofisticação e riqueza de procedimentos, se não serve para o seu principal propósito, qual seja, de resultado, como forma de garantir um direito estável, certo, previsível, aderente à realidade dos tutelados.
Veja-se que, se concretizado, de fato, a tecnologia de fechaduras inteligentes, em grande escala, incutirá na mente de todos, em face de sua autoexecutabilidade, a necessidade de serem mais zelosos dos próprios direitos e, por conseguinte, mais responsável pela observância dos alheios.
O paradigma trazido por esta tecnologia serve como modelo para o aperfeiçoamento da própria efetividade da tutela jurisdicional.
Não se está aqui defendendo uma “anarquia” digital e sim a necessidade de conferir maior autonomia e liberdade aos particulares no âmbito dos negócios, bem como, da necessidade de uma reflexão quanto à figura do judiciário e dos profissionais do direito perante esse novo ecossistema.
Importante ressaltar que o próprio Poder Público, já está fazendo uso desta tecnologia.
A Junta Comercial do Estado do Ceará – JUCEC implementou, em maio de 2018, a tecnologia Blockchain em seu banco de dados para garantir a segurança das informações coletadas. Por conseguinte, após a aprovação de um documento pela JUCEC o registro é feito na Blockchain para impedir que possa ser modificado depois por terceiros [21]
Conforme frisado, eventuais desconformidades, cometido pelo “programador”, não ficará a margem da apreciação judicial, podendo o contratante prejudicado invocar a tutela de obrigação de fazer com pedido liminar, ou outra medida judicial dependendo da casuística.
Portanto, os contratos inteligentes são tipos de contratos eletrônicos, a eles são aplicadas as regras do direito contratual, possuindo validade e eficácia no ordenamento jurídico.
Somente a experiência revelará a dimensão exata desta nova realidade contratual: a sua posição e consolidação perante a sociedade e ao judiciário.
No atual estágio a maior contribuição desta nova era contratual é de servir como uma provocação, para a necessidade de se compreender o processo, como um sistema que pretenda satisfazer os direitos das pessoas, de acordo com suas especificidades, mais aderente à realidade e de forma ágil, em vez de tutelá-los de forma inquisitorial e autoritário.
A mudança da cultura não depende apenas de uma lei que determine sua alteração, sob pena de incorrer no risco de se deixar aprisionar nas teias das abstrações, perdendo contato com a realidade.
As ideias de livre iniciativa, de protagonismo, e respeito à força obrigatória dos contratos [22], trazidos pela liberdade e autodeterminação destes contratos, devem ter o condão de criar uma nova cultura, guiada pela cooperação voluntária, prosperidade, riqueza, e eticidade dos negócios.
Afinal de contas, como bem pondera o renomado economista Milton Friedman [23]:
“Nossa sociedade é o que fazemos dela. Podemos moldar nossas instituições. As características físicas e humanas limitam as alternativas disponíveis a nós. Mas nenhuma nos impede, se quisermos de construir uma sociedade que se fundamenta essencialmente na cooperação voluntária para organizar tanto a atividade econômica quanto as outras atividades, uma sociedade que preserva e amplia a liberdade humana, que mantém o governo em seu lugar, tornando-o nosso servo e não deixando que se torne nosso senhor”
Embora pairem incertezas no meio jurídico quanto a sua tutela, as inovações disruptivas sempre exigem uma maior reciclagem.
Não se pode admitir ofensa à garantia constitucional da liberdade de iniciativa simplesmente pela não compreensão da complexidade desta nova modalidade de contrato.
Observa-se que não há tradição de enaltecimento do direito fundamental a livre iniciativa e da autonomia da vontade no âmbito jurídico, em especial da nossa academia.
O mundo sofreu mudanças profundas e rápidas nas últimas décadas, para não dizer nos últimos anos. Grande parte da crise atual, e das incertezas do futuro, está em nossa incapacidade de compreender estas mudanças, as novas tendências do mercado, e cada empresário entender efetivamente o seu próprio negócio.
Com efeito, o judiciário, não pode ficar a margem deste novo ecossistema tecnológico onde há maior protagonismo econômico dos particulares, sendo necessário refletir e absorver essas mudanças, sem ficar preso na falsa dicotomia entre promover o progresso econômico ou assegurar direitos.
Na atual era da sociedade da informação e do conhecimento, o protagonismo econômico dos agentes, representado pelos smart contracts, mostra-se um importante vetor para a transformação do status quo vigente, de modo a posicionar o indivíduo ao seu devido lugar, como protagonista e criador de riquezas e não eterno hipossuficiente e servo do estado.
Referências bibliográficas e notas
[1] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Volume III, 21ª edição, Editora Saraiva, págs. 17.
[2] GOMES, Orlando. Contratos – 13ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 161.
[3] BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
[4] [5] [6] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume 03. Saraiva. Pg. 37, 38 e 39.
[7] UNCITRAL. 1996. Ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico com la guia para su incorporacion al derecho interno – com la adición del Artículo 5 bis em la forma aprobada em 1998. P. 38/45 de 46. Baixada de www.un.org
[8] KLEE, Antonia Espíndola Longoni. Comércio Eletrônico” Ed. RT, 1ª ed. em e-book, 2014. P. 71.
[9] BRASIL. MPV 2.200-2/2001 (MEDIDA PROVISÓRIA) 24/08/2001. Institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-BRASIL, transforma o instituto nacional de tecnologia da informação em autarquia, e dá outras providências. Situação: Reedição em tramitação. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/antigas_2001/2200-2.htm. Capturado em 24/06/18.
[10] PENTEADO, Mauro Rodrigues (coordenador). Títulos de crédito: teoria geral e títulos atípicos em face do Novo Código Civil. São Paulo: Editora Walmar, 2004, p. 197.
[11] QUEIROZ, Regis Magalhães Soares de; FRANÇA, Henrique de Azevedo Ferreira. A assinatura digital e o tabelião digital. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Org.). Direito & Internet. São Paulo: EDIPRO, 2000, p. 398.
[12] [13] SZABO, NICK. Formalizing and Securing Relationships on Public Network, 1997. Disponível em: <http://ojphi.org/ojs/index.php/fm/rt/printerFriendly/548/469>. Acesso em: 07 abr. 2018.
[14] SWANSON, Tim. Great Chain of Numbers: a guide to Smart Contracts, Smart Property and Trustless Asset Managemen (English Edition). São Francisco: Amazon, 2014.
[15] RODER, Marcus Paulo. Blockchain e o Direito: o futuro dos contratos. Disponível em: https://www.vgplaw.com.br/blockchain-e-o-direito-o-futuro-dos-contratos/. Capturado em 07/12/19.
[16] CONTEÚDO aberto. In: Wikipédia: a enciclopédia livre. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Ethereum. Capturado em 07/12/19.
[17] UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce. New York, 1999. Disponível em: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_Ebook.pdf. Acesso em: 10 jun 2013.
[18] O grande desafio é desenvolver a infraestrutura necessária para que os contratos inteligentes possam ser executados. Isso inclui a criação de fechaduras inteligentes que respondam às ordens desses contratos. Elas farão a hipotética devedora “A” não conseguir abrir o carro por ter deixado de pagar as prestações. A empresa Slock.it desenvolve uma rede universal de compartilhamento (universal sharing network) na qual, espera-se, vão interagir carros, casas e outros ativos da economia compartilhada. Será uma peça fundamental para o desenvolvimento dos contratos inteligentes na nova economia (Federico Ast. Como faremos justiça? – A chegada dos contratos inteligentes. In: ÉPOCA negócios. 9/12/2018. Internet: <https://epocanegocios.globo.com> (com adaptações).
[19] Um dos primeiros exemplos, o Jury.Online, é uma plataforma na qual profissionais podem se inscrever para adquirir o título de árbitro, formando um mercado descentralizado. JURY.ONLINE. Disponível em: < https://jury.online/>.
[20] Dentre eles, destaca-se a função social e a boa-fé objetiva do contratos. O contrato, aqui compreendido como título representando um negócio jurídico, enquanto direito subjetivo e individual, deve ser manejado de forma a não lesar os interesses superiores da sociedade, projetando o valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivíduos e da coletividade presente no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal. Assim como ocorre com a propriedade, a liberdade de contratar é um direito fundamental do indivíduo inserto em princípios gerais. Daí afirmar-se que a livre iniciativa e a autonomia privada estão erigidas dentre as garantias constitucionais fundamentais e só podem ser limitadas nos termos da lei (princípio da legalidade). A intervenção estatal, por meio do legislador (normas imperativas restritivas da autonomia), ou via Judiciário (modificando o conteúdo do contrato ou retirando-lhe a obrigatoriedade), em um sistema econômico e político que se sustenta na livre iniciativa e na propriedade privada, não pode ultrapassar os limites da excepcionalidade e razoabilidade, sob pena de se condenar a sociedade à instabilidade e estagnação econômica.
[21] Jucec implementa tecnologia blockchain para fornecer segurança do banco de dados. JUCEC. Disponível em: <http://www.jucec.ce.gov.br/2018/05/22/jucec-implementa-tecnologia-blockchain-para-fortalecer-segurancado-banco-de-dados/>. Acesso em: 14 abr. 2018
[22] O princípio da força obrigatória dos contratos, apesar de não estar positivado no ordenamento jurídico brasileiro, é um princípio geral do Direito, de caráter universal transcendente, de forma que “estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória” (GOMES, Orlando apud GOMES, Sidney Campos. Algumas restrições ao princípio da força obrigatória dos contratos no compromisso de compra e venda de imóvel. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=566>. Acesso em: 09 fev. 2006). A finalidade deste princípio é outorgar segurança aos negócios jurídicos, incentivando a sua concretização, com a possibilidade de execução do patrimônio da parte inadimplente, como meio de coerção e pacificação social, além de garantir a existência do princípio da autonomia da vontade.
[23] FRIEDMAN, Milton, Rose. Livre para escolher. Tradução Ligia Filgueiras. 1ª edição. Rio de Janeiro: Record, 2015.
Advogado e Consultor. Pós-Graduado em Direito Societário pelo Instituto Insper (SP), com Especialização em Direito Processual Civil pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP (Lato Sensu). Atua nas áreas de Direito Empresarial, Societário, Direito Bancário e Recuperação Judicial. Autor de diversos trabalhos científicos publicados na área.
