STJ: é possível nomeação de candidato fora das vagas depois do prazo de validade do concurso

A ausência de prova de restrição orçamentária e a demonstração inequívoca de interesse por parte da administração pública podem justificar a nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital do concurso.

Com base nessas circunstâncias excepcionais, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a nomeação e posse de cinco candidatos que prestaram concurso para procurador do Banco Central em 2013.

Nos termos do art. 37, II, da CF, a nomeação para cargos efetivos (isolados ou de carreira) deve ser necessariamente precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, sob pena de nulidade do ato de nomeação e punição da autoridade responsável, nos termos da lei (CF, art. 37, § 2º) – v. Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), art. 11, V.

No passado, entendia-se que só haveria direito à nomeação para aqueles candidatos que passassem no concurso dentro das vagas oferecidas pelo edital. Para os que estivessem fora das vagas, haveria apenas expectativa de direito à nomeação.

Com o tempo, a questão do direito subjetivo à nomeação foi ganhando novos contornos.

Em 2015, o STF definiu a questão relacionada ao direito à nomeação de candidatos em concurso público. A posição firmada foi no seguinte sentido: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima.[1]

Somente nas situações tratadas no julgamento do STF, portanto, é que haverá direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Fora dessas hipóteses, haverá apenas expectativa de direito à nomeação.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, utilizando a terceira hipótese no citado acórdão do STF (“c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração”), determinou a nomeação de 4 aprovados no concurso para Procurador do Banco Central, em 2013, inclusive após o prazo de validade do concurso expirado.

De início, vale ressaltar que na decisão foi destacada a excepcionalidade da decisão. Isso porque havia um pedido escrito enviado pelo Banco Central ao Ministério do Planejamento solicitando a nomeação, consignando que os quadros jurídicos da autarquia estavam muito aquém do necessário. Vale ressaltar que, no ofício enviado pelo Bacen, informava-se a existência das vagas e a “extrema relevância” quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam “muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos“.

Ademais, foi juntada aos autos prova de disponibilidade orçamentária por parte da autarquia. Além disso, segundo o ministro, o Planejamento não fez prova de restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro para impedir as nomeações. Inclusive o MPOG acostou a própria minuta autorizativa de nomeação, a qual nunca foi implementada. Ou seja, o MPOG chegou a gestar a portaria autorizativa, mas que não veio ao mundo jurídico.

Assim, houve o expresso interesse e a evidente necessidade do Banco Central em prover as vagas, bem como a disponibilidade orçamentária. E, mesmo assim, as autoridades coatoras permitiram que o prazo de validade do concurso se esvaísse sem a nomeação dos candidatos.

Apesar de ser um caso concreto muito específico, já que há detalhes pontuais para ser deferida a nomeação, abre-se a oportunidade para que, em casos similares, também seja determinada a nomeação daqueles que passaram em concurso além das vagas do edital.

A decisão do Superior Tribunal de Justiça foi proferida no Mandado de Segurança nº 22.813, tendo como relator o ministro Og Fernandes.

Leia acórdão

 


[1] RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 9.12.2015 (RE-837311).

Redação
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