Servidor temporário e os direitos trabalhistas

Ainda em 2020, o STF aprovou o Tema de Repercussão Geral 551. Foi um importante entendimento para definir o Regime Jurídico dos servidores temporários, as características do desvio de contrato temporário e também o direito destes servidores temporários, nos casos em que desvirtuada a finalidade do contrato de trabalho temporário, com o fim de vedar o enriquecimento ilícito pelo Estado.

Quem são os contratados temporariamente?

A contratação temporária ocorre quando algum integrante da administração pública – um órgão, ou um ente federado, autarquia, empresa pública, etc. – necessita de um determinado número de funcionários, para atender uma demanda de urgência e de interesse público.
Sabemos que, a regra, a contratação de pessoas, para trabalhar na administração pública, deve ser feita através de concurso público, conforme prevê o art. 37, II da Constituição Federal:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta e qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Entretanto, nem sempre o poder público pode esperar pela realização de um concurso público. A contratação de servidores por concurso é um processo longo, são necessários vários procedimentos como a escolha da banca, abertura de inscrições, definição dos locais de prova, realização e correção das provas, entre tantos outros até a efetiva contratação dos aprovados.

Basta pensarmos, por exemplo, no que estamos vivenciando relacionado ao Covid. O grave estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia, não pode esperar pela realização de concursos. Daí a necessidade de se contratarem, principalmente, profissionais da área de saúde sem a execução de concurso público, em vista a urgência da situação.

A estes casos a Constituição Federal previu, no art. 37, IX, a chamada contratação por tempo determinado:

IX – A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Quais são os direitos destas pessoas contratadas temporariamente?

Os direitos destes contratados serão estabelecidos através da legislação pertinente. Assim, o ente que quiser realizar um contrato temporário deverá primeiro aprovar a legislação que discriminará o regime jurídico, o qual orientará o contrato a ser celebrado com cada profissional.

Isso acontece porque o profissional contratado temporariamente não é servidor público efetivo – já que não tomou posse como concursado – e também não é empregado regido pela CLT. Daí a necessidade de uma legislação que estabelecerá como será aquele contrato, com o tempo de duração máximo, possibilidade de renovação de contrato, férias, etc.

Isto também está previsto na Constituição Federal:

Art. 39 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito da sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para servidores da administração pública direta, das autarquias e fundações públicas.

Diante desses argumentos, primeiramente o STF entendeu que “o servidor temporário contratado com fundamento no art. 37, IX, da CF, não faz jus a eventuais verbas de natureza trabalhista, a exemplo do décimo terceiro salário e férias acrescida do terço constitucional, salvo expressa previsão legal/e contratual em sentido contrário”.

Caso concreto: Contratação temporária e Tema de Repercussão Geral

Chegou ao STF um caso questionando uma contratação temporária, realizada em Minas Gerais (RE 1066677/MG). No caso concreto, uma profissional foi contratada para a função de agente de administração, para atividade temporária e de excepcional interesse público.

Acontece que a funcionária fora contratada em 11/2003 a 03/2009, a cada seis meses seu contrato de trabalho era renovado. O questionamento levado ao Supremo foi: Como pode uma contratação temporária e de excepcional interesse público durar 05 anos e 04 meses?

Por isto, a funcionária ingressou na justiça requerendo todos os direitos trabalhistas que não lhes foram concedidos desde o início do trabalho como horas extras, terço de férias, FGTS, etc. Defendeu a autora que as sucessivas prorrogações tiveram objetivo de burlar a lei Constitucional, bem como a lei do Estado de Minas Gerais, suprimindo os direitos da trabalhadora.

Já o Estado de Minas Gerais, por sua vez, argumentou que foram realizadas contratações sucessivas, autônomas e temporárias, todas de natureza administrativa, por absoluta e comprovada necessidade do serviço público.

Ainda no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a trabalhadora teve a ação julgada parcialmente favorável. Segundo o Tribunal, as férias, o terço constitucional das férias e o 13º salário são direitos sociais de todo trabalhador, independentemente do vínculo funcional.

Mesmo se tratando, no caso concreto, de contrato de natureza jurídico-administrativo, ainda que este contrato fosse nulo não seria transformado em contrato trabalhista. Porém, sob fundamento ser vedado o enriquecimento ilícito, o Estado de Minas Gerais tem o dever de pagar os salários, 13º e férias acrescidas.

Assim foi decidido, pois na avaliação do caso concreto, segundo o tribunal, não houve comprovação da realização de horas extras, noturnas, insalubres, perigosas ou prejudicados os horários de refeição ou descanso.

Quanto ao pedido de recolhimento de FGTS e pagamento da multa referente, o Tribunal negou por entender que este direito é exclusivo dos trabalhadores da iniciativa privada.

O voto vencedor foi o do Ministro Alexandre de Morais, que manteve o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao afirmar:

“Em virtude da natureza de contrato administrativo, as contratações temporárias para prestação de serviços de excepcional interesse público não geram vínculo do contrato com o poder público segundo as normas regentes do Direito do Trabalho”.

Assim, foi aprovada o Tema 551 de Repercussão Geral:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescida de terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão d sucessivas e reiteradas renovações e prorrogações”.

Voto Divergente

Apesar de ter tido sido vencida, merece destaque o voto da Ministra Rosa Weber. Segundo a Ministra, deveria ser conferida maior abrangência aos direitos fundamentais sociais do trabalhador, previsto nos artigos 7º, e 37, § 3º da Constituição Federal.

“Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. (grifos acrescidos)

Os direitos sociais, os quais incluem 13°, férias, garantia do salário, salário noturno, salário-família, entre outros, são disponíveis a todos trabalhadores que prestam atividade subordinada, e não apenas aos empregados.

Afirma a Ministra que o termo “relação de trabalho” abrange todas as relações jurídicas centradas em uma obrigação de fazer que tem por objeto o labor humano. Lembrou ainda que o conceito de servidores públicos abrange os servidores estatutários, os ocupantes de emprego público e os servidores temporários que se desvinculem do cargo ou emprego público para o qual foram contratados.

Salientou ainda que deveria ser estendido, aos servidores temporários e aos ocupantes de função de confiança, o direito previdenciário, conforme artigo 6º da Constituição Federal.

“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Foi bastante coerente o voto da Ministra, contudo, como dito anteriormente, restou-se como voto vencido, sendo vencedor e formando-se como repercussão geral, o voto do Ministro Alexandre de Moraes.

Karollyna Andrade Alves

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Advogada, atuante nas áreas cível e administrativa.