Coordenação: Ana Claudia Pantaleão.
O gozo de férias anuais está constitucionalmente garantido no inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal, que assim dispõe: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.
Pois bem, verifica-se que o texto constitucional visa garantir ao trabalhador direito a descanso, após período de um ano de trabalho para que possa repor as energias gastas com o trabalho através do descanso e lazer, convivência familiar, saúde, etc.
Os artigos 129 e seguintes da CLT trazem em seu bojo a regulamentação sobre a concessão das férias, períodos, tempo de gozo e forma de pagamento, sendo que neste artigo vamos nos atentar à previsão contida nos artigos 134, 137 e 145 da CLT, os quais são os artigos que geraram o entendimento constante da Súmula 450 do C. TST.
Preveem os artigos 134, 137 e 145 da CLT, respectivamente:
“Art. 134 – As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. (…)”
“Art. 137 – Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.(…)”
“Art. 145 – O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.(…)”
Têm-se, portanto que a previsão contida em citados artigos é que trata-se de direito a descanso remunerado do empregado e obrigação do empregador em consentir este afastamento e pagar-lhe a remuneração correspondente.
Com o passar dos anos foi construído o entendimento jurisprudencial de que o atraso no pagamento das férias mesmo que concedidas no prazo legal acarretaria no seu pagamento em dobro a par disso o TST editou a orientação jurisprudencial número 368 na qual foi previsto o pagamento em dobro quando não observado o prazo de pagamento previsto no artigo 145 da CLT citada orientação jurisprudencial foi convertida na súmula 450.
A súmula 450 do C. TST (FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014), como dito antes, surgiu a partir da conversão da Orientação Jurisprudencial n° 386 da SBDI-1 do TST na qual foi consagrado entendimento de que, as férias, por serem direito do trabalhador e uma obrigação a cargo do empregador deveriam ser pagas dentro do prazo previsto no artigo 145 da CLT (dois dias antes do gozo), sob pena de aplicação da penalidade prevista no artigo 137 do mesmo diploma legal, ou seja, pagamento em dobro.
Desta forma, aplicando-se o entendimento contido na Sumula 450, restou definido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional (art. 137 da CLT), se não houver o pagamento no prazo de até dois dias antes do gozo (artigo 145 da CLT), mesmo que as férias sejam gozadas no prazo legal.
Em decisões recentes C. TST entendeu que o atraso ínfimo no pagamento das férias como por exemplo um dia após o início do gozo ou em prazo inferior àquele previsto no artigo 145 não acarreta a aplicação da súmula 450 do TST, conforme decisão abaixo transcrita:
“(…) Assim, os argumentos que militam a favor da interpretação restritiva da Súmula 450 do TST, no sentido de não ser aplicável às hipóteses de atraso ínfimo no pagamento das férias, são, basicamente, os seguintes: a) não há norma legal específica que estabeleça a penalidade da dobra das férias por atraso no seu pagamento; b) a sanção da Súmula 450 do TST decorre de construção jurisprudencial por analogia, a partir da conjugação de norma legal que estabelece a obrigação do pagamento das férias com a antecedência de 2 dias de seu gozo (CLT, art. 145) com outro dispositivo celetista que estabelece sanção para a hipótese de gozo das férias fora do período concessivo (CLT, art. 137); c) o comando do § 2º do art. 7º da Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Brasil, tem ressonância em nosso art. 145 da CLT, mas a referida convenção não estabelece qualquer sanção para a sua não observância; d) norma que alberga penalidade deve ser interpretada restritivamente, de modo a que o descumprimento apenas parcial da norma não enseje penalidade manifestamente excessiva (CC, art. 413); e) verbete sumulado deve ser aplicado à luz dos precedentes jurisprudenciais que lhe deram origem, sendo que a Súmula 450 do TST, oriunda da conversão da Orientação Jurisprudencial 386 da SDI-1, teve como precedentes, julgados que enfrentaram apenas a situação de pagamento de férias após o seu gozo, concluindo que, em tal situação, frustrava-se o gozo adequado das férias sem o seu aporte econômico; f) não acarreta prejuízo ao trabalhador o atraso ínfimo no pagamento das férias, quando este coincide com o início do seu gozo, pois o objetivo da norma, de ofertar ao trabalhador recursos financeiros suplementares para melhor poder usufruir de sua férias, não deixou de ser alcançado; g) a jurisprudência desta Corte tem atenuado a literalidade de verbetes sumulados, ampliando ou restringindo seu teor, com base em princípios gerais de proteção, isonomia e boa-fé (v.g. Súmulas 294, 363 e 372), não se cogitando, nesses casos, de hipótese de cancelamento, alteração redacional ou criação de verbete sumulado, que exigiriam o rito do art. 702, § 3º, da CLT; h) atenta contra os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de gerar enriquecimento sem causa, a imposição de condenação ao pagamento dobrado de férias por atraso ínfimo, de 2 dias, mormente quando fixado o pagamento das férias no dia de seu gozo por entidades estatais, em face das normas orçamentárias a que estão sujeitas; i) o próprio STF, ao acolher para julgamento a ADPF 501, ajuizada contra a Súmula 450 do TST, reconheceu que tal verbete sumulado tem gerado “controvérsia judicial relevante” a ensejar o controle concentrado de constitucionalidade do ato pela Suprema Corte (Red. Min. Ricardo Lewandowski, sessão virtual encerrada em 14/09/20). (E-RR-10128-11.2016.5.15.0088, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 08/04/2021) (…)”
Não obstante este entendimento muitas são as discussões sobre o tema e após a interposição de agravo regimental na ADPF 501 no STF passou-se, em 1/07/2022 ao julgamento de citada ação na qual através do plenário virtual o ministro Alexandre de Moraes apresentou seu voto cujo entendimento é de que, em apertada síntese, a súmula 450 do TST é inconstitucional.
Veja-se e ressalte-se que o entendimento constante do voto do ministro Alexandre de Moraes é de que a previsão sumular afronta de forma direta a Constituição federal e, portanto, não pode permanecer o seu entendimento.
“(…)No caso, eventual ofensa à Constituição Federal ocorreria de maneira direta, uma vez que a alegada ausência de base legal que sustente a sanção sumular ao empregador é razão suficiente para, por si só, fundamentar o pedido formulado, amparado que é na alegada violação aos preceitos fundamentais da legalidade (CF, art. 5º, II) e da separação de poderes (CF, arts. 2º e 60, § 4º, III). (…) O enunciado sumular foi fruto da conversão da OJ 386 da SBDI-1, cujo lastro jurisprudencial foi desenvolvido a partir da interpretação das férias como obrigação complexa a cargo do empregador, notadamente em face dos objetivos subjacentes ao descanso laboral (medicinal, social, entre outros). Assim, incumbido de um duplo encargo, o empregador passou a ser penalizado, por analogia, pela inadimplência de uma obrigação (pagar as férias) com a sanção prevista para o descumprimento de outra obrigação (conceder as férias), uma vez que ambas revelavam-se indispensáveis para a efetiva fruição do afastamento do empregado (…) Contudo, mais do que o simples afastamento da aplicação da Súmula 450 em caso de atraso irrisório, os fundamentos que alicerçaram esta nova interpretação conduzem ao reconhecimento da própria inconstitucionalidade do seu conteúdo. (…) Tendo por parâmetros hermenêuticos esses núcleos axiológicos extraídos da Constituição Federal – separação de poderes e sistema de freios e contrapesos –, conclui-se que, nada obstante seja imprescindível a concretização dos direitos sociais previstos na Constituição Federal, o propósito de proteger o trabalhador não pode exponenciar-se a ponto de originar sanções jurídicas não previstas na legislação vigente, ante a impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador positivo. (…) Assim, em respeito aos referidos núcleos axiológicos extraídos da Constituição Federal, a judicatura e os Tribunais, em geral, que carecem de atribuições legislativas e administrativas enquanto funções típicas, não podem, mesmo a pretexto de concretizar o direito às férias do trabalhador, transmudar os preceitos sancionadores da Consolidação das Leis do Trabalho, dilatando a penalidade prevista em determinada hipótese de cabimento para situação que lhe é estranha, pois, como bem apontado pelo eminente Ministro CELSO DE MELLHO, entendimento diverso, que reconhecesse ao magistrado essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado(AI 360.461/MG, Segunda Turma, DJe de 28/03/2008).(…) Sob o enfoque legalidade, portanto, importa ressaltar que a ausência de um adequado patamar de juridicidade para assentar uma obrigação (entre as quais figura a sanção) evidencia uma situação violadora do princípio da reserva legal (…) Ainda que superados os obstáculos relacionados à legalidade e ao emprego da analogia, revela-se igualmente impossível transportar a cominação fixada em determinada hipótese de inadimplemento para uma situação distinta, ante a necessidade de conferir interpretação restritiva a normas sancionadoras. Assim, como destacado pelo Procurador-Geral da República, “ não caberia ao Tribunal Superior do Trabalho alterar o campo de incidência próprio da norma, a fim de alcançar situação por ela não contemplada, sobretudo por se tratar de norma de conteúdo sancionador e, portanto, de interpretação restritiva ( ( favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda )”. Consideradas estas premissas, portanto, assiste razão ao arguente, cujo pedido deve ser julgado procedente. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a arguição para: (a) declarar a inconstitucionalidade da Súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho; e (b) invalidar decisões judiciais não transitadas em julgado que, amparadas no texto sumular, tenham aplicado a sanção de pagamento em dobro com base no art. 137 da CLT. (fonte: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5322450 – consulta realizada em 14/07/2022).
Como podemos verificar na transcrição dos trechos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, ele entendeu que que estariam sendo violados os princípios constitucionais da legalidade e separação dos poderes, bem como que, não se pode utilizar o direito de proteção ao trabalhador e/ou o direito social para aplicar sanções que não constam na legislação vigente.
Aliás, em seu voto o Ministro Alexandre de Moares é claro ao dispor que não pode aplicar penalidade por interpretação divergente da constante na norma, ou seja, a previsão contida no artigo 137 da CLT é claro ao prever o pagamento em dobro das férias quando ultrapassado o prazo de concessão e não por atraso no pagamento das férias quando concedidas no prazo legal, tratando-se de regra de interpretação restrita e que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador.
Depreende-se, portanto, do quanto decidido pelo Ministro Alexandre de Moraes que a Súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho é inconstitucional e, consequentemente deverão ser invalidada todas as decisões judiciais não transitadas em julgado que com amparo em citada súmula tenham aplicado aos empregadores a penalidade constante do artigo 137 da CLT de pagamento em dobro das férias por descumprido o prazo constante no artigo 145 da CLT.
Há de se ressaltar que se o julgamento a ADPF 501 pelos Ministros do STF for no mesmo sentido do relator Ministro Alexandre de Moraes, ou seja, que a súmula 450 do C. TST é inconstitucional, mesmo que haja descumprimento do prazo previsto no artigo 145 da CLT não será imputado ao empregador o pagamento em dobro das férias pelo atraso no pagamento e que serão invalidadas as decisões judiciais não transitadas em julgado que, amparadas no texto sumular, tenham aplicado a sanção de pagamento em dobro com base no art. 137 da CLT.
O julgamento da ADPF 501 tem previsão de término 05/08/2022 e atualmente encontra-se com agravo regimental interposto em 04/07/2022.
Não é demais mencionar que a decisão proferida em argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é irrecorrível (artigo 12 – Lei 9.882/99) e vinculante a todos (artigo 10 – Lei 9.882/99 – vide: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm).
Desta forma, se ao final for mantido o voto do relator e ação julgada procedente, será o fim da Súmula 450 do C. TST e como se trata de decisão em arguição de descumprimento de preceito fundamental, esta decisão possui efeitos erga omnes e caráter vinculante, sendo que, neste caso, mantido o voto do relator a decisão acarretará na invalidação das decisões judiciais não transitadas em julgado que, amparadas no texto sumular, tenham aplicado a sanção constante no artigo 137 da CLT (pagamento em dobro das férias) por descumprimento do prazo previsto no art. 145 da CLT para pagamento das férias quando o gozo for dentro do prazo legal.
Advogada com 20 anos de experiência. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Administração e Direito do Terceiro Setor pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).
