1. Introito

A chamada teoria do desvio produtivo, também conhecida como teoria do tempo perdido, tem sido utilizada como fundamento em inúmeras demandas para justificar indenizações concedidas a consumidores que, contra sua vontade, precisam desviar-se de suas atividades habituais para solucionar um defeito de um produto ou serviço. Mas, será o desvio produtivo ainda válido aos dias de hoje?

Tal ainda deve ser mantido dentro do instituto dos danos morais? Existem, de fato, abalos e violações ao âmbito existencial? Será que tal instituto vem sendo usado corretamente pela doutrina no que tange aos danos morais?

Assim, são esses e demais questionamentos é que esse trabalho visa responder.

Vamos, lá?

Será o desvio produtivo ainda válido aos dias de hoje? Tal ainda deve ser mantido dentro do instituto dos danos morais? Existem, de fato, abalos e violações ao âmbito existencial?

2. Do Desvio Produtivo

A chamada teoria do desvio produtivo tem como objetivo indenizar em os consumidores que, contra sua vontade, precisaram desviar-se de suas atividades habituais para solucionar um defeito de um produto ou serviço do fornecedor.

A premissa desta teoria é de que o tempo é um bem essencial, e que situações extremas que superam a mera frustração são passíveis de indenização.

A aplicabilidade desta teoria ganhou força frente à chamada “teoria do mero aborrecimento”, que, com muitas críticas, considerava determinadas situações como um mero dissabor da vida em sociedade.

O STJ, na esteira do que já vinha sendo decidido por diversos Tribunais pátrios, passou a aplicar a referida teoria em inúmeros julgados envolvendo relações de consumo, fundamentando indenizações a consumidores que se sentiam lesados em diversas circunstâncias.

Nesse cenário, destacam-se os precedentes da 3ª Turma, reconhecendo a aplicabilidade desta teoria.

Como assentou recentemente a Min. Nancy Andrighi:

[…] O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor.”  (REsp 1737412 / SE)

Porém, o Código de Defesa do Consumidor estipula que, para a caracterização da obrigação de indenizar, não é decisiva a questão da ilicitude da conduta, tampouco o fato de o serviço prestado não ser de qualidade, mas sim a constatação efetiva de dano ao bem jurídico tutelado.

Assim, será que o desvio produtivo, isto é, o tempo perdido pelo consumidor deve ser de fato indenizado, pelo simples fato da ocorrência de uma ilicitude de conduta do fornecedor?

Isto é, o tempo perdido gerará, de fato, um dano, um abalo ao bem jurídico tutelado pelo CDC e pelo CC/02, a ponto de ser admissível a condenação da empresa prestadora em danos morais?

Com essas dúvidas em mente, a jurisprudência pátria tem mostrado entendimentos contrários ao instituto do dano moral frente ao desvio produtivo.

3. Mudança de Entendimento da Jurisprudência

3.1. Do Interesse existencial.

Segundo a doutrina e jurisprudência pátrias, são interesses existenciais aqueles tutelados pelo instituto da responsabilidade civil por dano moral.

Assim, a jurisprudência vem entendendo que nestes interesses existenciais não estão abrangidos, ainda que possam ser lamentáveis, os aborrecimentos ou as frustrações na relação contratual.

Nem mesmo os equívocos cometidos pela administração pública, ainda que demandem providências específicas, ou mesmo o ajuizamento de ação.

Afirma o ministro Luis Felipe Salomão no REsp 1.046.245:

“Essas situações, em regra, não têm a capacidade de afetar o direito da personalidade, interferindo intensamente no bem-estar do consumidor (equilíbrio psicológico, isto é, saúde mental)”.

Isso porque, continua o Ministro:

“é recorrente o equívoco de se tomar o dano moral em seu sentido natural, e não jurídico, associando-o a qualquer prejuízo incalculável, como figura receptora de todos os anseios, dotada de uma vastidão tecnicamente insustentável, e mais comumente correlacionando-o à dor, ao aborrecimento, ao sofrimento e à frustração”.

Assim, no recurso especial 1.046.245, apreciado pela 4º Turma do STJ, tem-se apresentado uma mudança no entendimento sobre o tema do desvio produtivo.

3.2. O Desvio Produtivo gera indenização?

O novo entendimento é de que não!

Para a 4ª Turma do STJ (REsp 1.046.245), diferentemente dos julgados da 3ª Turma, a teoria do desvio produtivo tem sido incorretamente utilizada para reparar situações comuns de aborrecimentos ou frustações.

Ora, tais situações comuns do dia a dia, apesar de lamentáveis, possuem caráter nitidamente patrimonial, sem que houvesse intensas repercussões no bem-estar do consumidor.

Não há qualquer violação dos direitos da personalidade do consumidor!

Em outras palavras, vem-se utilizando do instituto do abalo moral para indenizar o consumidor de uma perda nitidamente patrimonial, eis que os casos concretos não conduzem repercussões graves à personalidade e emoções do consumidor.

Veja que em uma simples colisão entre veículos, em nenhum momento se vindicou indenizações morais pelos consideráveis transtornos e tempo despendido a envolverem a obtenção de orçamentos, peças, reparos e eventual locomoção, nesse período,  por meio de transporte menos confortável e/ou mais moroso para o lesado.

Isso porque, o abalo é patrimonial e não moral!

Então por que, face ao tempo despendido para resolver uma má prestação do serviço ou produto de uma empresa caracterizaria a aplicação do instituto do abalo moral?

Só porque o consumidor é o vulnerável na situação?

Tal argumento não condiz nem o é suficiente, eis que, como já dito, o próprio CDC determina a necessidade da ocorrência de um abalo existencial e não somente de uma ilicitude de condutas, tidas como reprováveis contra o consumidor.


3.3. As consequências na autonomia privada

Ainda, necessário repisar que, a manutenção do desvio produtivo dentro do instituto do abalo moral, há risco em se considerar que os aborrecimentos triviais e comuns possam ensejar a reparação moral.

Nas palavras do Ministro Salomão, no REsp 1.046.245:

“visto que, a par dos evidentes reflexos de ordem econômico-social deletérios, isso tornaria a convivência social insuportável e poderia ser usado contra ambos os polos da relação contratual”

Assim, não havendo efetivo prejuízo aos interesses existenciais, a indenização de cunho moral acaba por encarecer a atividade econômica, com reflexos negativos não só ao consumidor como também ao empresário.

Ademais, não cabe ao Judiciário impor as limitações eventualmente necessárias à autonomia privada, pois isso poderia trazer consequências imprevisíveis no âmbito do mercado, em prejuízo dos próprios consumidores — principalmente dos mais vulneráveis.

4. Conclusão.

Então, será o desvio o desvio produtivo ainda válido?

A doutrina majoritária entende que sim.

Mas, embora o julgamento do recurso na 4ª Turma ainda seja um entendimento minoritário dissonante, fato é que se mostra contrário aos precedentes da jurisprudência pátria.

E sinaliza uma nova interpretação do STJ sobre a teoria do desvio produtivo, a qual demonstra-se muito mais inclinada a avaliar o caso em concreto, bem como as repercussões dos institutos do abalo moral na autonomia privada e nas relações comerciais com o consumidor.

Percebe-se um entendimento voltado ao coletivo, e não apenas para proteger uma classe tida como vulnerável! Busca-se proteger a relação comercial, a qual poderá se ver extremamente abalada face as constantes imposições do judiciário.

Ao final, o prejuízo do empresário também prejudica, e de forma direta, os interesses do consumidor.

Assim, caso ganhe força, o resultado poderá representar uma verdadeira mudança no atual entendimento, influenciando inúmeras demandas cujo objeto é justamente a aplicação deste instituto.

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Formada em Direito pela Universidade Ceub de Brasília – UNICEUB e inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob o n. 32.480/DF
Pós-graduada em Direito Público
Especialista em Direito Civil, e Direito do Consumidor.
Membro da Comissão de Compliance da OAB/DF
​Membro da Associação Nacional de Compliance - ANACO
​Consultora da empresa Integrity, Compliance e Blindagem Patrimonial.
Coordenadora da Cadeira de Direito do Consumidor e Políticas de Compliance perante empresas do Distrito Federal

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