Filosofia do Direito – O PÓS-POSITIVISMO

1. Crítica ao jusnaturalismo.

Através de sua teoria das fontes:
Deus:
a) Deus é uma hipótese que não pode ser testada;
b) Pressupondo a existência de Deus, não há como saber qual dos seus intérpretes está correto: a Igreja Católica, a Igreja Ortodoxa, a Igreja Anglicana, os protestantes, os muçulmanos.

A Razão:
a) Se a Razão for meramente instrumental, então ela não cria nada no sentido do que é certo ou errado, apenas é a inteligência em processo (o raciocínio);
b) Se a Razão for a faculdade ou capacidade de perceber o Certo ou Errado, estes estão fora (externos) a nós e são algo-em-si-mesmo (Platão) e não construção nossa, o que seria impossível dado serem valores e, portanto, exatamente aquilo que nós construímos.

A natureza das coisas:

a) Físicas: das leis naturais não é possível inferir-se (falácia naturalista) convenções (valores);
b) Sociais: o conhecimento não nos é dado pela sociedade (falácia naturalista), nós é que levamos o nosso conhecimento para a sociedade (qual sociedade, vez que impossível ser toda ela; parte da sociedade, a elite que detém o Poder).

2. Crítica ao juspositivismo:

Através de sua fonte primordial, o Estado (não pode ser o ordenamento jurídico: cairíamos na antropoformização):

Quanto à produção na norma jurídica através dos aparelhos do Estado (processo legislativo): o Estado é o topos onde a NJ é produzida, e, não, o Estado produz a NJ; a NJ é produzida por um aparelho específico do Estado que está abrangido pelo conceito de Governo, um dos três elementos que o configuram (Território, População e Governo); quem produz, interpreta e aplica a NJ: o Poder do qual é detentor certa parte da elite.

Quanto à recepção: aqui são outros aparelhos do Estado que recebem (conhecer) atos ou fatos aos quis atribui a capacidade de serem fontes produtoras da NJ; na verdade o que há é que instâncias do Poder que não diretamente o Legislativo resolve dobrar o aparato legal estatal; essa decisão se manterá caso haja suficiente Poder para tal.

Através de sua ontologia fundamental (para o formalismo kelseniano, sem o qual teremos um positivismo capenga, como o de Bobbio): o ordenamento jurídico instaurado pela Norma Hipotética Fundamental que não pode ser testada de acordo com o método científico e se constitui numa verdade formal auto-evidente que é pura metafísica.

3. As escolas pós-positivistas:

O Movimento do Direito Livre (Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz):

a) reação ao formalismo legalista;
b) pluralismo jurídico;
c) pluralismo das fontes do Direito;
d) ciência do Direito é sociológica;
e) afirmação da dogmática jurídica apenas como interpretação;
f) caráter criador do Direito através da função judiciária implicando na crítica à lógica dedutiva;
g) fragilidade: não ter superado a dependência da noção de “pluralismo jurídico”; não ter superado a noção de “natureza das coisas enquanto fonte do direito”.

3.2. O Realismo Jurídico Escandinavo (Alf Ross):

a) tentativa de desmascarar o caráter metafísico dos conceitos jurídicos de caráter dogmático tal qual o de validade (verdades a priori);
b) ênfase na eficácia.

3.3. O Realismo Jurídico Norte-americano(Oliver Holmes, Roscoe Pound, Benjamin Cardozo):

a) o importe reside na experiência jurisprudencial;
b) é direito aquilo que os juízes dizem que é.
c) o direito é um meio para o alcance de metas sociais – daí a ênfase na função social do Direito;
d) a questão da eficiência da norma jurídica – o juiz é quem decide qual a norma jurídica a ser aplicada; no juspositivismo, respeito à lei (princípio da legalidade); exceção, raríssima: recepção; no realismo jurídico, recepção estimulada; a norma tem que ser eficaz para ser válida; no juspositivismo, a norma tem que ser válida para ser eficaz.
e) fragilidade: não ter superado o limite da compreensão do papel do juiz e da eficácia da NJ para chegar à causa real do Direito; não ter superado o fucionalismo.

3.4. A Retórica Jurídica e as Teorias da Argumentação:

Chaïm Perelman, segunda metade do século XX:

a) o Direito enquanto um campo da argumentação; o raciocínio dos advogados, juízes para a construção de uma teoria da argumentação jurídica.
b) o raciocínio lógico-dedutivo como sendo do campo da ciência onde a conclusão é obrigatória se a premissa maior e a menor forem verdadeiras; o raciocínio retórico ou dialético (Aristóteles) como sendo o do plausível, o do razoável.
c) crítica: substitui o modelo lógico-dedutivo de Kelsen pelo lógico-dialético; não explica o direito, é apenas uma técnica de lidar com ele; não é uma ciência.

3.5. Escola do Direito Alternativo: se constitui mais em um método para interpretar e aplicar a norma jurídica do que uma teoria acerca do Direito. Recupera, nesse sentido, a discussão histórica – início do século XX – suscitada pela Escola Científica do Direito, do qual são seus maiores representantes Kantorowicz e Erhlich.

3.6. A Teoria Política do Direito:

A partir de uma crítica à teoria das fontes do Direito elaborada tanto pelo jusnaturalismo quanto pelo juspositivismo, elabora uma teoria acerca do fenômeno jurídico levando em consideração que sua fonte ou causa material é, em última instância, o poder político.

Diferencia-se da teoria marxista do Direito e do Estado por que não considera que o Poder Político seja uma concretização específica da luta de classes, ou seja, não necessariamente seria uma superestrutura ideológica resultante de uma infra-estrutura material e econômica.

A teoria política do Direito aponta como causa do Poder Político as relações de domínio típicas de qualquer sociedade desde o aparecimento do homem na face da terra.

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