Ressarcimento e complemento do ICMS ST

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Para as empresas que atuam na área do varejo, a gestão tributária é um dos pontos fundamentais para o prolongamento da vida útil do negócio, portanto, é fundamental saber mais sobre Ressarcimento ICMS ST para Varejo.

O regime de substituição tributária para frente consiste na retenção e antecipação do imposto devido nas operações subsequentes. Nesta modalidade, o fabricante e o importador são responsáveis tributários pelo ICMS devido nas operações subsequentes e com isso o varejista/ comerciante (substituído tributário) ao adquirir mercadoria para revenda sujeita ao ICMS-ST em operação interna já recebe o imposto recolhido.

O ressarcimento se dá pela diferença entre a margem presumida na entrada da Mercadoria e a margem real praticada na venda direta ao consumidor final. Para tanto, o varejista precisa quantificar e registrar o ressarcimento do ICMS ST nos estabelecimentos e gerar os arquivos digitais, de acordo com a legislação de cada Unidade da Federação.

Esse ressarcimento é feito a partir da competência de Novembro de 2016 até a presente data, contendo as informações e leiautes previstos pela legislação local, ou na sua falta, pelo leiaute adotado pelo Portaria CAT 42/2018 do Estado de São Paulo.

O tema atualmente encontra respaldo jurídico em lei e em julgados de tribunais e interpretações administrativas, de forma que as Unidades da Federação já têm um procedimento previsto para ressarcir o contribuinte de forma administrativa, sem necessidade de ações judiciais.

Deste modo, entendemos que a viabilidade operacional da tomada administrativa de créditos relacionados ao tema, ora tratado, é plenamente possível e sustentável desde que, seguidos os parâmetros estabelecidos pelas Secretarias da Fazenda de cada Unidade da Federação, gerando caixa de maneira rápida e imediata ao varejista.

Muito recente tivemos a figura do Complemento ICMS ST. Temos três questões principais sobre o tema, qual seja:

O artigo 150, §7º, da CF não autoriza complemento de ICMS-ST. A primeira e principal é o fato de não existir no §7º do artigo 150 da CF/88 qualquer referência à possibilidade de complemento caso o fato presumido seja realizado com base de cálculo superior a utilizada para o recolhimento antecipado. A previsão do dispositivo é para restituição e não cobrança.

É que, consoante demonstrado no início desse texto, o instituto da substituição tributária foi desenhado com o objetivo de suprir necessidade do Fisco, e não do contribuinte. Em outros termos, a técnica de arrecadação e fiscalização faz com que a autoridade fazendária antecipe o recolhimento de tributos, cujo vencimento somente ocorreria nas operações futuras. Assim sendo, e diante desse quadro, o artigo 150, §7º, da CF/88, por vontade constituinte, não autoriza a exigência de complemento, impedindo dessa forma a elaboração de leis estaduais que instituam a possibilidade de cobrança de complemento do ICMS-ST.

A segunda questão e não menos importante, é a necessidade de lei complementar, também relacionada à Constituição Federal, é o fato de que as regras sobre substituição tributária do ICMS, por se tratarem de normas gerais de tributação, devem ser reguladas por Lei Complementar Federal, nos termos do estabelecido no artigo 146, III, “a”, da CF/88.

O terceiro ponto é que o STF não tratou do complemento de ICMS-ST. Nas ADIs nº 2.675 e nº 2.777 e no Recurso Extraordinário 593.849 pelo STF, já que a decisão da Corte Suprema não apreciou questionamento do Fisco quanto à possibilidade de cobrança de complemento de ICMS-ST, tanto em antecipação de receitas quanto facilidade de fiscalização, principalmente por falta de previsão constitucional, carece de fundamento a cobrança do complemento de ICMS-ST pelos estados.

O estado de São Paulo através da Portaria CAT 79 de 2021 alterou a Portaria CAT 42 de 2018, que numa regra geral, trata do ressarcimento e complemento do ICMS ST.

Como já era esperado pelos contribuintes, em razão da alteração promovida no art. 265, I do RICMS/SP, da mesma forma que o contribuinte varejista tem o direito ao ressarcimento quando a venda ocorre num preço inferior a base de cálculo da retenção, o Fisco terá o direito de reaver o valor (complemento), quando o preço de venda pelo varejista for superior a base de cálculo da retenção.

Portanto, o contribuinte paulista que não apura o ressarcimento em razão do preço de venda ser inferior a base de cálculo da retenção, deve se atentar a adesão ao ROT-ST, para não ter que pagar o complemento.

Já o contribuinte que exerce seu direito ao ressarcimento quando da venda ao consumidor final por um preço menor que a base de cálculo da retenção, deve se atentar quanto ao prazo de recolhimento do complemento.

Diante do explanado acima, o contribuinte paulista está confuso. Tem o direito à restituição do ICMS/ST, mas, por outro lado, não tem a obrigação de complementa-lo, em ambos os casos conforme acima explicitado. Em vista disso, o Estado de São Paulo, a título de beneficiar os contribuintes, mas, na verdade, buscando minimizar a perda de arrecadação, criou o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária – ROT-ST, o qual, porém só é realmente benefício ao contribuinte em certos casos. O varejista precisa fazer conta e a partir de janeiro de 2021, entendemos que há bons argumentos para defender que o Fisco não poderá cobrar o complemento do ICMS-ST com base no valor efetivo das operações realizadas, considerando-se que tais transações estão sujeitas, por decisão do Poder Público, à sistemática de substituição tributária “para frente”.

Edilaine Cristina G. Munhoz

Advogada, especialista em Gestão Tributaria e consultora empresarial há mais de 15 anos, sócia da VignaTax.

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