Coordenação: Ricardo Calcini.
Introdução
Em meio a um período que incertezas imperam, uma tentativa de resposta vem através da MP 927/20, a qual, busca alternativas para atenuar os efeitos financeiros/sociais da pandemia.
Nesse contexto, apurar suas características e mapear possíveis situações controvertidas são elementos essenciais para planejamento empresarial, isso tanto no que toca momento atual quanto futuro.
1.1. Análise global das medidas adotadas
O primeiro traço diferenciador da medida consiste em sua vigência, que diferentemente de qualquer outra, emanará efeitos por tempo indeterminado, uma flexibilização condizente com a atual condição peculiar.
Traz ainda, que os atos tomados no período anterior a instalação da pandemia e que estejam alinhados com a iniciativa proposta, serão automaticamente validadas, aspecto que traz maior segurança jurídica para as empresas.
A MP, supostamente, visa o equilíbrio financeiro e a consequente manutenção dos empregos, isso, por meio de medidas flexibilizam requisitos e princípios informadores do direito do trabalho.
Nesse contexto, em que a flexibilidade foi o caminho alternativo, verifiquemos quais institutos foram reescritos sob esta nova ótica:
Teletrabalho (art. 4º), alteração vem no sentido retirar a mútua vontade contida na CLT (art. 75-C, parág. 1º), pela nova redação, este mecanismo pode ser imposto pelo empregador, com comunicação prévia de 48 horas. No tocante os equipamentos e despesas inerentes a alteração, estes serão a cargo do empregador, eventual situação de valores despendidos pelo trabalhador,como por exemplo, ampliação da internet, deverão ser reembolsados pelo empregador.
Antecipação de férias (art.6º), a comunicação para a concessão de férias foi mitigada de 30 dias para 48hs, sendo possível mesmo para empregados que não tenham cumprido com período mínimo de 12 meses. Ainda, será possível a antecipação de períodos futuros. Quanto o pagamento do terço constitucional, poderá ser prorrogado até adimplemento do 13º (gratificação natalina).
Feriados (art.13), no mesmo sentido da concessão de férias, vem os feriados, pela medida, será possível antecipar os feriados (municipais e federais). Sendo necessário a concordância do empregados nos feriados religiosos.
Banco de horas antecipado (art. 14), diferente do banco de horas clássico, em que primeiro é cumulado horas extras de trabalho com posterior folga, a modalidade possui uma sistemática inversa, ou seja, o empregado irá folgar e depois trabalhar. A compensação será feita por acordo individual e escrito, e será realizada em ate 18 meses depois de cessada o isolamento.
Ambiente de trabalho (art.15), institui uma sensível flexibilização nas normas de medicina e segurança no trabalho, aplicando sua obrigatoriedade em casos excepcionais, bem como postergando sua obrigatoriedade após encerramento das medidas de isolamento.
FGTS (art.19), propõe o pagamento diferido das contribuições destinadas ao FGTS. A medida oportuniza o pagamento das competências de março, abril e maio a posteriori, sendo que passíveis de parcelamento em 6x. Havendo ressalva no que toca as situações de rescisão contratual, momento em que o empregador deverá arcar com as parcelas de uma só vez.
Disposições gerais (art. 26). Determina que as atividades dos auditores fiscais será voltadas as orientações, ainda, suspendendo prazos de resposta/recursos em autuações anteriores. Continua vigente, entretanto, a atuação dos auditores no que toca o combate ao rol do art. 31 da MP.
A partir da leitura dos artigos, se verifica que a ideia da MP é buscar a flexibilização das rotinas trabalhistas, com o fito de agilizar a tomada de decisões, por outro lado, sua redação aberta, possibilita interpretações e medidas que extrapolam a próprio conteúdo legislativo.
Ainda, é interessante notar que ao estabelecer que as tratativas realizadas entre empregado e empregador possam ser feitas sem a chancela sindical, contraria o conceito de negociado sobre o legislado, inserido pela lei 13.467/2017, vulgo reforma trabalhista.
1.2. Desdobramentos da MP 927/20
A princípio, a medida buscou mecanismo de enfrentamento, entretanto, devido sua redação vaga, inúmeras questões passaram a emergir, nesse sentido, realizar um contraponto se faz necessário, conforme abaixo:
Da negociação: Como dito, a redação busca por meio da negociação individual (empregado e empregador) encontrar meios para amenizar os efeitos financeiros causados pela pandemia.
Embora a negociação seja, na maioria das vezes, o método mais coerente, e aliado a atual circunstância que necessita de rápida resolução, cumpre analisar que a redação exclui a participação sindical, aspecto preocupante em uma dinâmica claramente desfavorável para o trabalhador.
Além de possíveis acordos individuais feitos em situação dramática, a qual, a pessoa, leia-se trabalhador, fique em posição crítica, aceitando qualquer “negócio”, há que se ressaltar a fragilidade destes acordos sem qualquer intervenção sindical, uma vez que os reflexos futuros contidos nas medidas poderão gerar passivo trabalhista imenso.
Fato do príncipe: Em meio aos debates, surge discussões sobre aplicação do fato do príncipe, nos termos do art. 486 da CLT, contudo, analisados os requisitos do TST, verifica-se, a meu sentir, a impossibilidade de configuração, observe que, para aplicação desta teoria seria necessário a presença de 3 requisitos: Imprevisibilidade- Nexo causal entre ato do Estado e o prejuízo sofrido e ato e conveniência e oportunidade, nesse último, se observa que as decisões tomadas pelo poder executivo não se tratam de juízo de conveniência e oportunidade, mas de mera reação.
Ademais, na atual circunstância, aplicação de tal teoria seria extremamente prejudicial a classe operária, uma vez que a administração pagaria somente indenização do FGTS, cabendo ainda lembrar, que tal discussão comportaria argumentos nas instâncias superiores, provocando excessiva demora no recebimento de valores.
Força Maior: Este instituto também passou a ser questionado, uma vez que, até o advento da pandemia, ele era aplicado somente nos casos em que ocorria a extinção total do estabelecimento. Contudo, as situações fáticas apresentadas pela covid-19 vão além dos livros doutrinários, mostrando outras possibilidades, sendo uma delas nos casos de extinção parcial, ou melhor dizendo, na redução parcial da força de trabalho, a qual foi motivada pela força maior.
Diante disso, passou a ser questionada a possibilidade realizar a rescisão contratual de uma parcela dos empregados com fundamento na força maior, situação que impactaria nas verbas rescisórias, fala-se da multa de FGTS e retirada do aviso prévio.
De maneira reflexa, a interpretação de força maior parcial ou total, atinge os estáveis, os quais teriam seu contrato extinto, e por justificativa da força maior, sequer teriam direito a indenização do período correspondente.
Embora a tese levantada por alguns colegas advogados seja pertinente e que e fato estamos diante de uma situação de força maior, caberia apenas o alerta quanto a necessidade de realizar um balanço financeiro dos prejuízos sofridos no período, os quais justifiquem a medida, bem como sustentem a tese em uma eventual discussão judicial.
Teletrabalho: Muito embora já utilizado por algumas companhias, ganhou notoriedade mesmo antes da publicação da MP. Ocorre que, devido as circunstâncias, diversas empresas que adotavam estilo conservador não possuíam o instrumental necessário, assim, apenas encaminharam seus empregados para o desempenho de suas atividades em suas residências, o que levou a dúvidas quanto ao controle de jornada e mecanismos de gestão de pessoas.
Primeiramente, é oportuno destacar que o home office não se confunde com o teletrabalho, o primeiro, apenas executa suas atividades em casa, mas mantém seu contrato de trabalho íntegro, possuindo inclusive controle de jornada, já o teletrabalho, é conhecido pela plasticidade de horários, nessa lógica não possuindo controle de jornada e seus reflexos.
A MP deixa claro que estes trabalhadores seguem a dinâmica do teletrabalho, não cabendo qualquer controle, bem como direito que seguem aos trabalhadores com jornada pré-determinadas.
Nesse sentido, operar mecanismos de controle atrairia a possibilidade de discussão futura, sobretudo com relação as horas extras. Com relação a distribuição das atividades, ponto de maior preocupação dos empregadores, essa também poderá ser feita por meios eletrônicos, sendo eles: telegram, skype, e-mail, videochamada, todos esses mecanismos viabilizam uma gestão de pessoas e de tarefas, permitindo que a atividade se mantenha assemelhada a rotina presencial na empresa.
Antecipação de férias- períodos futuros: Um dos institutos mais utilizados no momento, tem sido a antecipação de férias, embora a circunstância seja delicada, existem desdobramentos nesse opção que tornam a medida com implicações complexas, por exemplo, como ficará a situação do trabalhador que teve dois períodos descanso adiantados, isso claro, considerando que a restrição se estenda por mais de 60 dias?
Observe que o tempo ininterrupto de trabalho provocará a médio/longo prazo diversos danos a saúde física e mental deste trabalhador, ademais, há que se considerar que este período em que as férias serão concedidas, sequer há um repouso, isso, devido a evento do isolamento e das questões estressoras que impedem a real finalidade das férias, ou seja, a desconexão.
Banco de horas negativo: Embora, aparentemente, mais benéfico que a concessão de férias antecipada, o banco de horas também traz consigo dois grandes dilemas, o primeiro diz respeito a carga horária, a qual dependerá da resposta epidêmica, uma vez que se considerarmos que o isolamento pode durar 2 meses, como ficaria a diluição destas horas? Segundo ponto, ocorre na rescisão contratual, como ficaria o desconto destas horas não cumpridas?
Nesse contexto, se observa que a opção é interessante até certa medida, sendo relevante o empregador ser cauteloso e acompanhar o desenrolar da situação, importante ter em mente um termo final.
Participação sindical- Redução de salários: A redação proposta pela MP deixa clara a faculdade da intervenção sindical, contudo, umas das medidas mais comentadas e controvertidas é a redução salário e jornada, a qual necessita da participação sindical.
Nesse caminho, alguns empregadores estão utilizando de uma interpretação extensiva art. 2º da MP, aliado ao estado de força maior, e com isso, operando individualmente a redução salarial, outros, tem utilizado o art. 617 da CLT, criando uma comissão de negociação interna, que munida de poderes, comunica o sindicato da classe para participar, ocorrendo a recusa ou silêncio, os próprios trabalhadores, por meio de sua comissão, negociam diretamente com empregador a redução salarial, uma medida similar ao rateio de gorjetas.
De qualquer modo, observo que a decisão pela redução salarial, sem de fato, uma negociação sindical clara, aliado a não recepção do art. 503 da CLT, aparenta ser demasiadamente arriscada, sendo então, mais palatável adoção de outras medidas.
1.3 Conclusão
Em um momento em que tudo passa a ser rediscutido, sobretudo, institutos consagrados do direito do trabalho, cabe a reflexão sobre as medidas que venham a ser adotadas, inclusive aquelas disponibilizadas pelo poder executivo.
Por fim, ressalto, que embora a palavra de ordem seja urgência, verdade é, que ninguém possui repostas ou mecanismos certos, nesse contexto, avaliar e reavaliar uma possível alternativa, passa ser mais inteligente que a tomada de uma decisão que eventualmente possa ter desdobramentos tão críticos quanto a própria paralisação.
Bibliografia
http://www.henriquecorreia.com.br/
http://www.elissonmiessa.com.br/
https://www.lec.com.br/
Advogada atuante nas áreas trabalhista e Governança Digital.
Graduada em Direito pela Universidade Leonardo da Vinci/ 2016.
MBA-Direito do Trabalho para Gestão de Pessoas pela INPG Business School/ 2018.
Curso de Implantação em Proteção de Dados pela Nextlaw Academy/ agosto de 2020.
Certificação CPC-A em Compliance pela LEC/FGV/ maio de 2021.
Cursando certificação CDPO/BR pela International Association of Privacy Professionals - IAPP.
