O direito do trabalho em espiral

Coordenador: Ricardo Calcini.

Resumo

Objetiva-se por meio de pesquisa qualitativa bibliográfica em doutrinas nacionais e internacionais, analisar aspectos ocultos trazidos pela lei reformadora nº 13.467/2017. Busca-se, por meio de questionamentos, levantar reflexões sobre a redação, ao mesmo tempo em que se chama a análise os efeitos desta modalidade em outros países, tudo com a finalidade de decantar os impactos que tal inserção trará ao Direito do Trabalho.

PALAVRAS-CHAVES: Contrato intermitente. Bases jurídicas. Impactos. Questionamentos.

Introdução

A ideia norteadora dos criadores da lei reformadora tem a mudança como palavra de ordem, aspecto pelo qual, segundo estes, trará um conteúdo legislativo que se amoldará ao cenário econômico atual, assim, através de um discurso fundado no liberalismo econômico a reforma trabalhista justifica seus embaraços jurídicos e principiológicos.

O trabalho intermitente é o sistema jungido na mais pura vertente capitalista, por seu fundamento, o empregado passa a receber tão somente pelo dia que trabalhou, deste modo, findam-se inúmeras peculiaridades protegidas pela “arcaica” CLT e assim, abre-se espaço para instituto arrojado, o qual tem por característica salutar a criação de múltiplos vínculos e uma jornada flexível, elementos que segundo a lógica liberalista coaduna com a realidade e necessidade empresarial do país.

Embora seus criadores bradam que tais inovações possuam as melhores intenções, e diga-se de passagem, menção que inevitavelmente faz lembrar o velho adágio popular “de boas intenções o inferno está cheio”, fato é que a reforma ou deforma trabalhista trouxe agruras que nem mesmo seus nobres criadores estão aptos a resolver.

Nesse norte, oportuno se faz analisar os impactos da promessa modernizante, sobretudo no que toca o trabalho intermitente, refletem setores como economia, sociedade e doutrina.

As análises perpassam o sentido da norma, bem como os efeitos não mencionados no texto legal, buscando-se através de perguntas um possível panorama desta inovação de “personalidade” imprevisível.

Metodologia

O estudo ora analisado neste artigo terá como base metodológica a técnica exploratória, uma vez que se trata de tema inovador, necessitando assim abordagem generalista, a qual fornecerá substrato necessário ao direcionamento menor, qual seja o trabalho intermitente. A pesquisa será calcada nas matrizes estruturantes do Direito do Trabalho clássico, fazendo uso de bibliografia doutrinária/coleção, bem como análise vertical de outros países que em momento anterior já fizeram uso de tal mecanismo.

Nada se cria, tudo se copia.

Aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e dezessete o trabalho intermitente entra no cotidiano dos trabalhadores brasileiros sem sequer pedir licença, ante o total desconhecimento deste forasteiro, passa-se, inicialmente, a verificar sua origem e costumes.

Essa modalidade inserida no arranjo reformador não possui identidade genuinamente brasileira, em verdade, ao se pesquisar sua origem e criador não se sabe ao certo responder quando e por quem foi criada.

Em que pese a incerteza sobre criador e criatura, é sabido que ferramenta nada ortodoxas de labor tiveram origem de situações extremas, como exemplo, cita-se a terceirização, a qual surgiu coma Segunda Guerra Mundial, dessa feita, é crível a possibilidade de que a modalidade explorada tenha surgido em algum momento de instabilidade em setores como: economia e política, fases em que a criatividade no manejo de situações delicadas ganham contornos diferenciados, mas enfim, tal observação não passa de uma pensamento particular, ao final, persiste a incerteza sobre sua origem.

Mesmo sem resposta exata, certo é que o método já foi abordado em outros países, dessa forma, oportuno realizar uma busca, mesmo que sucinta, dos requisitos adotados por estes,  na tentativa de por alto entender este novo integrante. Os dados que se seguem são extraídos do Portal Contábeis, profissionais que como advogados, dialogam sobre as mais diversas possibilidades e impactos que tal modalidade projetará, senão vejamos:

Itália: Legge Biage instituída em 2003 e reformada em 2012, estipula que só podem ser contratados os trabalhadores menores de 24 anos ou com amais de 55 anos, com necessidade de intervenção sindical, bem como negociação com o Ministério Público do Trabalho. O trabalho só é permitido por um período de 400 dias a cada três anos com o mesmo empregador, com exceção aos trabalhos de entretenimento, turismo e serviços locais abertos ao público, caso for ultrapassado o prazo de 400 dias o contrato passa a ser integral.

Alemanha: A legislação estabelece número mínimo de cinco horas a serem prestadas pelo empregado. São realizadas três horas consecutivas por cada dia solicitado e pelo menos dez horas semanais.

Portugal: Lei 7/2009, um dos países coma redação mais específica sobra a matéria. Dentre os aspectos mais protecionistas está pagamento em período de inatividade, estabelece percentual de 20%. O contrato deve constar um numero mínimo de horas em que o empregado será acionado.

Estados Unidos da América: Regulado pelo Code of Regulations, 5 CFR 340.403, porém cada Estado pode adotar requisitos diferenciados. De forma geral, é regulado por uma lei administrativa, não se origina de uma lei do trabalhador. Possui como características centrais: a) Não pode ser marcada com antecedência, seu requisito principal é a imprevisibilidade, assim, o empregador pode ligar apenas no dia que necessita do empregado, podendo este recusar. B) Não há qualquer garantia de renda na inatividade. C) Esses trabalhadores também não possuem qualquer acesso aos programas sociais do governo, a  exemplo, o seguro desemprego.

Como se observa, o trabalho intermitente está sim lastreado pelo mundo, mas por mais que este seja um aspecto a favor de seus defensores é importante atentar que países mencionados, exceto EUA, recriaram mecanismos a fim de constituir uma garantia mínima para o cidadão, o que indica que tal modalidade serve no máximo para complementar uma renda, mas de modo algum serve este como fonte vital de subsistência de um cidadão.

Do levantamento acima pode-se concluir que por traz dessa cortina de fumaça existem aspectos que trazem a plástica modalidade um efeito tão imprevisível quanto sua própria natureza de seu regramento, assim, governantes mais cautelosos intentam limitar seus efeitos flutuantes.

Embora houvesse inúmeros exemplos de uma legislação cautelar, ante as características perspicazes do instrumento laboral, o Brasil adotou a teoria norte-americana do “trabalho a vontade”, o que por outro viés demonstra o traço indelével da influência americana, assim, a nossa maneira pirateamos um sistema econômico trabalhista na ânsia de nos tornamos, nem que seja em parte, uma réplica deste modelo de sucesso.

Contudo, este espelho no qual nos refletimos na configuração de uma nova legislação e por fim cultura, impõe a povos de comunidade latina, lá situados, uma realidade muito diferente daquelas dos comerciais de coca cola, em verdade, tal seguimento é envolto por inúmeras denúncias de labor em condições indignas e com remuneração insuficiente para manutenção de requisitos básicos de subsistência, assim, por lógico há uma contrariedade flagrante a todo discurso e fundamentação reformadora.

Desta feita, ao final deste capítulo os cabe a reflexão: Será que nos tornaremos vítimas do carrasco que nós mesmos criamos?

Onde estamos…Para onde iremos?

 Com um índice de desemprego que chega a faixa dos 13 milhões, o trabalho intermitente sugere como intuito maior solucionar este problema, talvez mais que isso, segundo esta lógica este novo seguimento porá fim a um anseio secular, o trabalho para todos.

Esta façanha atinge seu ideal através de um mecanismo liberal, o qual traz ao empregado a possibilidade de trabalhar “quando e como quiser” , ainda de quebra, gerará empregos e retirará parcela trabalhadora da informalidade.

Contudo, analisado mais de perto, este mecanismo de particularidades inovadoras, ganha um alcance muito diverso daquele que aparentemente se propõe, situação que já logo se verifica da análise do texto de lei, o qual não traz qualquer amparo ou garantia mínima ao empregado, característica que traz a vida real complicadores concretos.

Noutra ponta, cabe ainda a reflexão das posições que cada agente ocupa em uma relação empregatícia seja ela intermitente ou não, observe que o empregado possui como elemento de sua subsistência sua força de trabalho, logo, por essa metodologia liberal seria previsível um clima de selvageria entre aqueles que disputariam uma vaga incerta e que ao final os conduziria a uma remuneração ínfima.

A reflexão acima conduz a observação feita pela autora Tereza Negreiros, a qual através de um raciocínio elementar implementa o que chama de Paradigma da Essencialidade, em suma, tal autora, afirma que quando alguém entra em uma relação de emprego para prover um prato de comida e crível sua chance de exploração escravagista, análise que nos da conclusão assombrosa quando observados os aspectos da modalidade intermitente e a massa desempregada crescente.

Da observação feita pela doutrina, se pode verticalizar ainda mais a reflexão, trazendo a discussão para determinadas camadas sociais, tais como aposentado, profissionais com mais de 55 anos e gestantes, pessoas cujo a tríade trabalho/necessidade/exploração ganham tônica ainda mais acentuada, dentro o vasto campo em que se enquadra o rol de excluídos, deita-se análise sobre a gestante.

A fragilidade do sistema com relação às pessoas mencionadas, sobretudo a exemplo a gestante, ganha contornos marcantes ante a inexistência de respostas aos simples questionamentos a seguir listados: a) E se a empregada for convocada apenas uma vez por mês? B) E se no ato da convocação já houver aceito outro nomeação, será que o empregador “rejeitado” a convocaria novamente ou seu contrato inerte por ano até que se operasse a rescisão? C) Teremos estabilidade compartilhada dentre os inúmeros e possíveis empregadores?

Pela análise dos questionamentos verifica-se a possibilidade crível de um certo revanchismo do empregador em face de seu empregado, pois ao se analisar a lei com a maior vagar, se observa que a liberdade apregoada em verdade se concentra tão somente na mão daquele que emprega.

Pesadas as questões que orbitam no trabalho intermitente, cabe ainda uma reflexão final: Será que no anseio econômico nos levará para tempos passados em que a liberdade entre outros direitos se resignavam a mera folha de papel?

E a base principiológica trabalhista?

Antes de qualquer apreciação jurídica sob os princípios chamados a estudo, incumbe voltar a diretriz norteadora da Justiça do trabalho, a qual observada com o apuro necessário se passa, de fato, a entender o arcabouço jurídico e filosófico criado. Nesse sentido, oportuno chamar à lembrança a fala de Getúlio Vargas no ato inaugural da Justiça do Trabalho, fala esta revigorada no site Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região, alusivo aos 70 anos da CLT, vejamos:

“A Justiça do Trabalho que declaro instalada neste ato histórico de primeiro de maio, tem essa missão, cumpre-lhe defender de todos os perigos nosso modelar legislação social-trabalhista, aprimorá-las pela jurisprudência coerente e pela retidão e firmeza de suas sentenças.”

De forma vertical, verifica-se que de forma implícita a CLT tinha como norte buscar o equilíbrio nas relações entre empregado e empregador. Assim, além de normatizar, a CLT teria em método “marxista” o objetivo de refrear o capitalismo, deixando ao final sua marca social.

A menção não pretende velar por um saudosismo ou apego a regras obsoletas, mas sim, analisar o começo, a matriz, pois em meio a tanto discurso e tanta gente falando alto é necessário retroceder ao ponto de partida para que se possa escutar a mensagem real do legislador.

Dentre os princípios utilizados para tornar efetiva a mensagem de Getúlio foram inseridos princípios junto à base normativa, cuja finalidade é servir como um eixo regulador entre o fato e a norma. Dentre tantos princípios que baseiam a normatização da intervenção estatal na relação contratual de emprego, um dos mais importantes é o da Proteção, dada sua relevância por alguns autores também intitulado como “megaprincípio”.

Tal postulado possui como escopo a proteção daquele que intitulado como hipossuficiente, que no caso da justiça laboral se circunscreve ao trabalhador, tendo em vista a sua posição de sujeição, aspecto que transcende ao processo, assim, o magistrado realiza temperança que se inicia muito antes da análise do direito perseguido.

Nesse sentido, escreve Aldacyr Rachid, na obra O princípio da Proteção revistado, pág. 06, 2001:

“A proteção é uma necessidade não após o processo hermenêutico, se vários sentidos possíveis forem revelados, mas antes até, como valor acolhido previamente pelo operador. É uma diretiva prévia, para que a atribuição de sentido, o elemento valorativo seja o da tutela. Não apenas na dúvida. SEMPRE.

Por este caminho, a proteção passa a ser um elemento norteador, e, sem qualquer motivo para rubores na face, tem por escopo sim, tutelar o trabalhador.

Como dito, em tempos soturnos, é necessário avocar ideia inicial e revigorar aquilo que atualmente é escondido, assim, chama-se à baila as palavras do autor Alfredo Ruprecht, em sua obra Os princípios do Direito do Trabalho, pág. 11.  Menção retirada em que se extrai a genuína ideia hermenêutica que deriva desta fonte:

“Já passou o tempo em que o trabalho era uma mercadoria e o trabalhador uma ferramenta a mais. Sua dignidade como ser humano lhe deve ser amplamente reconhecida e uma das formas efetivas de o fazer é criando desigualdades em seu favor, para compensar as que influem contra ele, protegendo-o contra o possível abuso patronal”.

Observe que a menção deixa claro que a matéria trabalhista transborda a norma pura, sua finalidade é a relação humano capital e não deste como um objeto ao favor do último. Dessa feita, a mecânica de desigualdades a seu favor recria uma ambiência equânime entre as partes.

Desta feita, se observa que a aplicação de uma regra hermeticamente fechada não corresponderia a realidade dos trabalhadores, fator que traria ao direito material e processual um sistema distante dos pares que visa tutelar. Assim, uma interpretação vertical da igualdade remonta o próprio ideal esculpido no texto constitucional.

Em um contexto genérico, isto claro, guardadas as particularidades de cada autor, todos colocam o princípio da proteção para muito além de óbvia acepção gramatical, estes autores entrelaçam a conceituação com aspectos que vagueiam entre as singularidades das partes envolvidas e o sentido finalístico social e jurídico.

Em meio ao discurso que foi o alicerce reformador se observa que a fundamentação central calcava-se em uma frase elementar “Não há necessidade de tamanho protecionismo”, Tal frase que afirma a desnecessidade de um código de tamanho alcance protetor, é oportuno chamar as palavras de Valdete Severo, juíza do TRT 4/RS,  cuja fala na palestra “Reflexões sobre a reforma trabalhista”, marca uma resposta firme e que derrui a tese defendida pelos entes reformadores, palavras estas que seguem abaixo reproduzidas:

“Analisado o ordenamento como um todo, se verifica que a ideia protetiva se manifesta em livros diversos, os quais subdivididos e direcionados para diferentes indivíduos do tecido social, a exemplo: Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do idoso, Código de defesa do Consumidor, todos os referidos códigos possuem uma característica em comum: a fragilidade. Assim, resta a questão: Por que o trabalhador não merece ser guarnecido por lei específica, sendo este detentor do mesmo requisito legal das normas mencionadas?

Desta feita, se observa que a fragilidade ora albergada pelo princípio da proteção vai para além de uma condição óbvia de indignidade, servindo ao mesmo tempo como elemento de resistência ao capitalismo selvagem e amparo contra as próprias ações monopolizadas de seus tutelados.

Embora o levante contra as bases princípios da Justiça do trabalho sejam evidentes, a começar pela tentativa do enfraquecimento de sua fonte maior, o princípio da Proteção, se verifica que além da resistência doutrinária e sumular que a ideia reformadora irá enfrentar, se observa outro obstáculo de difícil transposição, o princípio da vedação ao retrocesso social, princípio este fundamental represado pela Constituição Federal.

A lógica determinante deste princípio segue a ideia esculpida por Bobbio, qual seja, o “importante não é saber quantos seriam os direitos, mas sim, recriar mecanismos para assegurá-los”, desta forma, se conclui que a ideia norte desta fonte é agir sobre as normas.

Além de estar como aspecto flutuante na intepretação da carta magna, este princípio resta espraiado por diferentes diplomas, o que denota a força e importância do mesmo.

Ao se analisar a legislação trabalhista impossível não atribuir a ela tal guia, uma vez que analisado de forma transversal, sua busca possui um objetivo social, aspecto caracterizador da legislação trabalhista.

A importância de tal princípio resta marcado nas palavras do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, em sua obra Direito Constitucional e a efetividade das normas, págs. 158-159, a qual apresenta as razões jurídicas e sociais da aplicação desta fonte na interpretação da legislação:

(…) por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direto, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido. Nessa ordem de ideias, uma lei posterior não pode extinguir um direito ou garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição. O que se veda é o ataque à efetividade da norma, que foi alcançado a partir de sua regulamentação. Assim, por exemplo, se o legislador infraconstitucional deu concretude a uma norma programática ou tornou viável o exercício de um direito que dependia de sua interdição, não poderá simplesmente revogar o ato legislativo, fazendo a situação voltar ao estado de omissão legislativa anterior.

Nesse contexto, verifica-se que o ordenamento jurídico é formado por norma princípio e nora regra, elementos indissociáveis, logo, a retirada ou supressão da vedação ao retrocesso social age de forma contrária as próprias bases formadoras do ordenamento.

Em meio a este triste panorama de supressão as bases formadoras de uma legislação humana, menciona-se, ao menos como alento, o registro histórico de que até mesmo a França, ora berço de Direito do Trabalho, também passou por um período de flexibilização (década de 70), em que ideais muito semelhantes hoje perseguidos pela legislação brasileira foram infiltrados na legislação francesa, no entanto, ante seus efeitos indigestos retrocedeu em sua escolha “modernizante”. Tal circunstância nos faz refletir que a natureza da seara trabalhista comporte esta cíclica de altos e baixos, então talvez seja “a vez” das terras tupiniquins.

Ao apagar das luzes, como todo bom brasileiro que perde o amigo, mas não perde a piada, cabe a proposta reformadora o velho trocadilho: Desmanche de direitos trabalhistas no Brasil? Não! Só na França.

Conclusões

Desprovida de qualquer inclinação política o texto buscou um estudo legal e real de seus efeitos na vida daquele a quem supostamente a norma se destina, qual seja o trabalhador.

Acreditando que as perguntas é que movem o mundo, o artigo buscou através de questionamentos inferir a reflexão ao leitor, veja, que não se busca em momento algum a imposição de um ideal, mas de recriar um ambiente em que cada leitor possa formular sua própria visão.

A necessidade de alteração legislativa é fato incontroverso e que alteração promovida em 2017 já era algo que se alinhava no horizonte há tempos, aguardando apenas o momento oportuno para chegada, no entanto, embora seja necessária uma sincronia entre avanço tecnológico e legislação não se pode olvidar a quem se destina, ao menos não se deveria.

Por último, cabe mencionar que ideal civilista trazido pelo texto para dentro da jurisdição trabalhista não só colide com os princípios jus trabalhistas e constitucionais, mas regride em uma visão puramente contratual, quase mecanicista, engendrada pela reforma trabalhista.

Ao final disso tudo nos resta o questionamento: Será que a criptografia desta mensagem nos deixa como resposta que nos tornaremos coisas?

Referência Bibliográficas

RUPRECHT, Alfredo J. . Os princípios de Direito do Trabalho, tradução Edilson Alkmin Cunhal. São Paulo: Ltr, 1995.

BATISTA, Homero S. . E agora Tarsila?  São Paulo: Ltr, 2018

BARROSO, Luís. Direito Constitucional e a efetividade das normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

CALVET, Otávio. A eficácia horizontal Imediata do direito Social ao lazer nas relações privadas de trabalho. Tese de mestrado defendida na PUC/São Paulo, 2005.

Referência Retirada da Internet

http://www.ibge.gov.br/ Acesso em 18 de dezembro de 2017.

http://www.trt3.jus.br.  Acesso em 28 de dezembro de 2017.

http://www.yotube.com/seminário/reflexões-reforma-trabalhista. Acesso em 28 de dezembro de 2017.

htpp://www.contabeis.com.br/noticas/33822/conheca-as-regras-de-trabalho-intermitente-em-outros-paises. Acesso em 28 de dezembro de 2017

htpp://www.camera.it/parlam/leggi/03030. Acesso em 28 de dezembro de 2017

htpp://www.yotube.com/seminário/trabalho-intermitente-contrato-de-servidão-voluntária? Acesso em 30 de dezembro de 2017

Francieli Scheffer Hahn

Advogada atuante nas áreas trabalhista e Governança Digital.
Graduada em Direito pela Universidade Leonardo da Vinci/ 2016.
MBA-Direito do Trabalho para Gestão de Pessoas pela INPG Business School/ 2018.
Curso de Implantação em Proteção de Dados pela Nextlaw Academy/ agosto de 2020.
Certificação CPC-A em Compliance pela LEC/FGV/ maio de 2021.
Cursando certificação CDPO/BR pela International Association of Privacy Professionals - IAPP.