Por Iran José de Chaves*
Novos tempos, novos conceitos que exigem novos desafios, assim tem se que as dívidas fiscais e trabalhistas, antes arrefecidas pela intransigência nos pagamentos que, mesmo diante da impossibilidade de solvência, colocava a classe contributiva a mercê de um mecanismo perverso, notadamente diante da Recuperação Extrajudicial.
É de sabença de todos, que inexiste controvérsia quanto a elaboração do plano de pagamento dos créditos quirografários. A resistência reside no ajuste do plano de pagamento dos créditos fiscais e trabalhistas, este último minimizado pelo alcance das regras explicitadas na Lei 13.467/2017, que emprestou maior autonomia aos empregados na transação de seus créditos, mas, ainda assim, não rara as vezes esse arrefecimento compromete a viabilidade no manejo de uma recuperação extrajudicial justa e adequada aos anseios das empresas, mesmo diante das evidencias de créditos irrecuperáveis, identificados nas liquidações judiciais e falências.
A Lei 13.988/2020, cujo advento tem espeque no artigo 171 do Código tributário Nacional, foi editada com intuito de minimizar o engessamento das regras que permite a transação dos aludidos créditos. Muito embora não faça referência direta a solvência dos créditos tributários, ela dá margem a uma interpretação mais elastecida, cuja sensibilidade jurídica já alcançou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que emitiu as Portarias 9917 e 14402 de 2020 e o fez considerando a finalidade da norma legal supra referida e, por isso, contemplou a hipótese de admitir a transação de créditos irrecuperáveis e/ou de difícil recuperação.
Prosseguindo nesta linha de argumentação, tem-se que é perfeitamente previsível, por norma legal e infra legal expressas nos atos administrativos, que a empresa em recuperação extrajudicial, provoque as autoridades fiscais e judiciais para exercitar o direito de negociar e transigir os aludidos débitos e delas – autoridades administrativas e judiciais – obtenham maiores e melhores benefícios que permita a solvência dos aludidos créditos, sem comprometer ao normal desempenho das atividades delineadas no seu contrato social.
Se nos afigura evidente que o sucesso das negociações, atenderá o interesse de ambas as partes. Ao poder tributante, que obtém receita assaz comprometida com a pecha de irrecuperáveis e ganha a empresa que prossegue em suas atividades comerciais, encontrando meios e formas de solver todos os créditos transacionados, inclusive os quirografários.
O sucesso da negociação, passa dês a obtenção de benefícios com os prazos e formas especiais de pagamento, incluído o diferimento e a moratória; passa pelas obtenções de substituições ou alienações de garantias e de constrições e ainda, pela fragilidade em resgatarem os créditos tributários, certamente as empresas conseguirão obter, ainda, descontos nas multas, nos juros de mora e nos encargos legais.
Que não escape a informação, de que a negociação dar-se-á por adesão a editais divulgados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, onde o devedor adere a propostas pré-moldadas pelo órgão fazendário, disponibilizadas no Portal Regularize, no sítio da PGFN. Há ainda a possibilidade de propostas individuais, que pressupõem a adequação do acordo ao perfil específico de cada qual.
As modalidades de transações, tem como prioridade a análise de débitos de difícil recuperação e até mesmo os irrecuperáveis reconhecidos judicialmente ou por prévia análise administrativa dos entes tributantes, cujo teto da dívida não poderá ultrapassar a R$15.000.000,00; débitos de pessoas naturais, microempresas e empresas de pequeno porte, cujo valor consolidado por inscrição seja igual ou inferior a sessenta salários-mínimos (Edital PGFN 16/2020) e empresas que precisem de meios alternativos para enfrentar a crise gerada pela pandemia da Covid-19 (Portaria PGFN n° 9.924/2020 e Portaria PGFN n° 14.402/2020).
No caso de proposta individual, formulada pela empresa em recuperação, a que consideramos de maior relevância e utilização, a empresa recuperanda-devedora, fundamentada na Portaria PGFN n° 9.917/2020 deve apresentar, dentro de suas limitações de solvência, uma proposta de regularização de seu passivo tributário e, a partir daí ambas as partes – fisco e contribuinte – deverão desempenhar tratativas destinadas a encontrar um ponto de equilíbrio de seus interesses, sempre com espeque na lei.
Tanto em um caso como outro, há previsão expressa de que a tratativa de adesão deverá ter como parâmetro o respeito aos limites, aos requisitos formais e às alçadas estabelecidas pela regulamentação federal.
E mais: a preservação do princípio constitucional da isonomia (art. 150, II da CF.) no tratamento aos devedores, também contemplado pelo §3º do artigo 1º da Lei n° 13.988/2020 se nos afigura de rigor, o que não impõe tratamento absolutamente idêntico, mas diferenciado com base nas diferentes situações fáticas de cada caso. Aqui tem destaque a máxima explicitada por Rui Barbosa, segundo o qual o princípio da isonomia é tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A afirmação que parece contraditória é verdadeira e pode ser aplicada na celebração das transações das dívidas de natureza tributária ou não, em todas as relações envolvendo interesses fiscais tributários das empresas em estágio de recuperação e os entes públicos, indistintamente.
Por outro norte, extrai-se da Lei Federal 13.988/2020, que a operacionalização da transação individual dos créditos tributários, não exige instrumento contratual a ser firmado com o credor e a empresa beneficiada pela transação da dívida. A Fazenda Nacional deverá, a nosso juízo e com espeque nos dispositivos legais do texto supra, participar formal e ostensivamente da Recuperação Extrajudicial, expendido esforço em uma mesma direção para obter sucesso na recuperação da empresa e da equalização de seus passivos.
Diante disso, não há como ignorar o fato de que o artigo 187, parágrafo único, do CTN estabelece, na ordem, o concurso de preferência da União, Estados e Municípios na solvência de seus créditos, donde se conclui que o acordo de transação da dívida deve alcançar todos esses entes, negociados de forma conjunta. Inexitosa essas tratativas, se nos afigura evidente que deve ser emprestada especial atenção aos interesses da União Federal, que tem primazia na satisfação do aludido crédito, entregando ao juiz da causa a decisão e o poder de viabilizar a plena recuperação da empresa, trazendo para a transação os credores recalcitrantes. Neste caso deve prevalecer o interesse da sociedade como um todo e caminhar na direção do alcance do bem comum, estampado na paz social, na manutenção dos meios de produção e do pleno emprego.
Diante desta linha de raciocínio, certo se nos afigura consignar que a acomodação plena da situação fiscal da recuperanda, tem grande influência na recuperação e manutenção dos empregos. Com o negócio jurídico processual, a transação tributária desvenda um horizonte positivo que pode contribuir, de forma decisiva, para o aumento de negócios envolvendo ativos irrecuperáveis no âmbito da Recuperação Extrajudicial.
Considerando o atual cenário advindo em razão da pandemia, o termo encontra-se em voga junto ao Poder Judiciário, uma vez que é necessário utilizar todas as ferramentas disponíveis para fins de enfrentamento à grave crise econômica, haja vista estima-se que 70% das empresas sofrerão algum tipo de dificuldade. O próprio STJ já reconheceu que haverá uma explosão de demandas em vista à recuperação das empresas, que ensejará a instalação de varas especializadas.
Vale frisar que, conforme delineado no julgamento do REsp 1.466.200 pela Quarta Turma, o STJ entende que o a cobrança judicial do crédito tributário não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento.
O relator observou, porém, que “os credores tributários se sujeitam ao concurso material (ou obrigacional), decorrente da falência ou da recuperação judicial, pois deverão ser respeitadas as preferências dos créditos trabalhistas e daqueles com garantia real, sem olvidar-se do pagamento prioritário dos créditos extraconcursais e das importâncias passíveis de restituição”.
Apesar da possibilidade de cobrança por execução fiscal, o Ministro Luis Felipe Salomão ressaltou que não há impedimento para que o fisco, no exercício do juízo de conveniência e oportunidade, venha a requerer a habilitação de seus créditos nos autos da recuperação, submetendo-se à ordem de pagamento prevista na Lei 11.101/2005, renunciando ao rito previsto na Lei 6.830/1980.
Ao arremate, com base na atual conjuntura econômica, tem-se que juntamente com a transação tributária, surge uma nova realidade de relacionamento fisco-contribuinte e por essa razão, há que se fazer uma revisão de atitudes e conceitos, de posicionamentos e de estratégias, em um mercado que se notabiliza por aprimorada e nefasta carga tributária, permitindo que se maximize a certeza de que o instituto da transação de créditos tributários ou não é viável e de fácil execução, que veio para ficar e que a exigência predatória das exações fiscais, comportam reparos.
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