A liberdade, bem sabemos, ao lado da igualdade, é um dos princípios básicos das declarações de direitos humanos e do constitucionalismo clássico, cuja afirmação implica o reconhecimento da dignidade de cada ser humano de orientar-se, de modo livre e merecedor de igual respeito, inclusive na esfera de sua sexualidade.
A sexualidade, por sua vez, é uma esfera da vida individual protegida da interferência de terceiros, configurando âmbito protegido pelo direito à privacidade, como repetidamente vêm decidindo, há décadas, a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Suprema Corte dos Estados Unidos[1].
Na linha destes argumentos e precedentes jurisprudenciais, é de se reforçar a relação entre o direito de liberdade e a dignidade da pessoa humana.
Com efeito, a proteção jurídica que a norma constitucional protetiva da dignidade humana proporciona é, dentre outros conteúdos, a garantia de que o sujeito será respeitado como um fim em si mesmo, ao invés de ser concebido como um meio para a realização de fins e de valores que lhes são externos e impostos por terceiros.
Vale dizer, é levar a sério a autonomia individual, que possibilita conduzir-se conforme suas próprias convicções e projetos pessoais, livre de imposições externas e de condicionamentos decorrentes de visões de mundo alheias.
Mas onde eu quero chegar com toda essa explanação quase que metafísica?
Vamos à prática: tem se tornado corrente de opinião comum que os operadores do direito discutam o que deve ser ou não considerado gênero feminino para fins de aplicação de leis que exijam tal determinação, como é o caso da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) e a Lei do Feminicídio.
Em sua pretensão de desvendar a identidade do outro, perguntam os doutos aplicadores das leis: “Devo aplicar essa lei a Fulano? Posso considerar Beltrano como sendo do gênero feminino para lhe oferecer a proteção desta norma?”
Tratando-se de uma análise sobre uma mulher, não resta muita dúvida quanto ao gênero. Mas a riqueza do direito é que as coisas não são tão simples assim. Tão diversificada é a vida, que surgem problemas práticos a ensejar uma ponderação mais profunda sobre a questão do gênero.
O grande nó verificado é quanto à questão dos transexuais. Deste modo, alguém que opera seu órgão sexual, alterando essa região do organismo genital, de masculino para feminino, pode ser considerado do gênero feminino?
Por favor, caro leitor, não responda agora para que não cometa uma barbaridade.
Recentemente, estive numa palestra onde o palestrante perguntou aos presentes: “No caso de um transexual, vocês acham que ele seria considerado do gênero feminino?” Não faltaram opiniões. Na sala, todos responderam o que achavam.
Olhei para um lado, olhei para o outro. Não respondi. Também não achei ninguém naquele recinto que estivesse autorizado para tê-lo feito. Isso porque, faltou aquela pessoa que seria essencial: a transexual. Feita uma pergunta que envolve identidade de gênero e transsexualidade, homens e mulheres, heteroafetivos bem resolvidos (acho eu), tomaram, sem qualquer pudor, a iniciativa de lançar suas ideias, com respostas tão dignas de validade quanto às que poderiam ser atiradas num festim de soldados alemães da era nazista caso fossem perguntados se os judeus prefeririam na concentração a tortura ou a liberdade.
Quem perguntou às vítimas transexuais mortas ou agredidas que foram e privadas da proteção estatal por que alguém do alto de se trono judicial decidiu que não se tratava de pessoa do gênero feminino?
Talvez esse tenha sido um exemplo certeiro da pretensa vaidade que constitui o mundo jurídico e nos torna tão miseravelmente esnobeis aos olhos de outras áreas para acreditar que temos o direito de dizer o que o outro é ou não.
Daí porque, rechaçar o alvedrio consciente de construção de gênero de uma vítima, resvala numa execrável violação ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade, resguardada por força do apanágio normativo mundial, haja vista intelecção da DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948:
Artigo XXII
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
Importante, considero, a lição jurídica de nosso vizinho, a Corte Constitucional da Colômbia, que em preciosa sentença de alcance pedagógico internacional sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade humana, declarou:
“O núcleo do livre desenvolvimento da personalidade se refere então àquelas decisões que uma pessoa toma durante sua existência e que são consubstanciais à determinação autônoma de um modelo de vida e de uma visão de sua dignidade como pessoa. Em uma sociedade respeitosa da autonomia e da dignidade, é a própria pessoa que define, sem interferências alheias, o sentido de sua própria existência e o significado que atribui à vida e ao universo, pois tais determinações constituem a base mesma do que significa ser uma pessoa humana”. (COLÔMBIA, 1998b. Corte Constitucional. Sentença C-481. 9 Set., Juiz Relator: Alejandro Martínez Caballero, 1998b)
Diante disso, é se concluir que assim como todo ser humano possui o direito do reconhecimento de sua personalidade dotada de seu regular desenvolvimento e livre de circunstâncias exógenas, tem a sociedade, em contrapartida, o dever de aceitar essa condição alheia, não podendo um Estado-Juiz, pretender que vítimas alterem seu registro civil para só então ser considerada como feminina, quando, muitas vidas vezes, já é assim que a ela se sente e se porta.
Tecidas essas considerações, é de todo forçoso concluir ainda que cabe somente à vítima aduzir se é ou não do gênero feminino. Fere o bom senso a lógica jurídica utilizada em algumas fundamentações de sentenças, por exemplo, ao afirmar a “impossibilidade da adoção das regras contidas na Lei 11.340/2006, face à própria presunção de veracidade contida no Registro Civil da suposta vítima, onde o identifica como sendo pessoa do sexo masculino” (argumento utilizado numa sentença do processo de Medidas Protetivas aqui na Bahia).
O Estado não tem legitimidade para opor o poder excessivo de se imiscuir na autonomia da liberdade de construção de identidade alheia para classificar seus administrados com base num mero registro de papel. Essa concepção de que um documento pode definir um cidadão é um pensamento retrógrado e medieval, compatível somente com um Estado tirano e absolutista, sem respaldo no vigente Estado Democrático de Direito.
Inesquecível a reunião de especialistas realizada na Universidade Gadjah Mada, em Yogyakarta, Indonésia, entre 6 e 9 de novembro de 2006, em que 29 eminentes especialistas de 25 países, com experiências diversas e conhecimento relevante das questões da legislação de direitos humanos, adotaram por unanimidade os PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA sobre a Aplicação da Legislação Internacional de Direitos Humanos em relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero.
Avançando na complexidade da liberdade humana de decidir sobre si próprio, o Brasil se tornou signatário dos PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA, cujos luminares internacionais, aos auspícios de uma nova era de direitos humanos, descortinam o horizonte de liberdade na formação da identidade de gênero, sedimentando uma pedra fundante no tema, conforme observado no Princípio 03 a seguir:
PRINCÍPIO 03
DIREITO AO RECONHECIMENTO PERANTE A LEI
Toda pessoa tem o direito de ser reconhecida, em qualquer lugar, como pessoa perante a lei. As pessoas de orientações sexuais e identidades de gênero diversas devem gozar de capacidade jurídica em todos os aspectos da vida. A orientação sexual e identidade de gênero autodefinidas por cada pessoa constituem parte essencial de sua personalidade e um dos aspectos mais básicos de sua autodeterminação, dignidade e liberdade. Nenhuma pessoa deverá ser forçada a se submeter a procedimentos médicos, inclusive cirurgia de mudança de sexo, esterilização ou terapia hormonal, como requisito para o reconhecimento legal de sua identidade de gênero. Nenhum status, como casamento ou status parental, pode ser invocado para evitar o reconhecimento legal da identidade de gênero de uma pessoa. Nenhuma pessoa deve ser submetida a pressões para esconder, reprimir ou negar sua orientação sexual ou identidade de gênero. Os Estados deverão:
a) Garantir que todas as pessoas tenham capacidade jurídica em assuntos cíveis, sem discriminação por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero, assim como a oportunidade de exercer esta capacidade, inclusive direitos iguais para celebrar contratos, administrar, ter a posse, adquirir (inclusive por meio de herança), gerenciar, desfrutar e dispor de propriedade;
b) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e de outros tipos que sejam necessárias para respeitar plenamente e reconhecer legalmente a identidade de gênero autodefinida por cada pessoa;
c) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e de outros tipos que sejam necessárias para que existam procedimentos pelos quais todos os documentos de identidade emitidos pelo Estado que indiquem o sexo/gênero da pessoa – incluindo certificados de nascimento, passaportes, registros eleitorais e outros documentos – reflitam a profunda identidade de gênero autodefinida por cada pessoa.
[…]
Inadmissível que se cogite que, para conceber a identidade de gênero da vítima seria necessário averiguar sua mudança de sexo, pois não há atrelamento nesse aspecto de um sobre o outro. Pierre Henri Castel (La métamorphose impensable: essai sur le transsexualisme e l’identité personelle, Paris Gallimard, 2003, p.26) traz em sua obra sobre o transexualismo um questionamento relevante: “Se meu corpo é meu, porque não seria razoável mudar de sexo”? A partir desta indagação surge outra: mesmo não mudando de sexo, posso ser tratado pelo meu sexo psicológico? Mereço respeito e possuo dignidade?”
Por isso, meu caro leitor, caso não seja um transexual, não tome as rédeas da carruagem que não está autorizado a dirigir. E tal autorização há de vir de um conhecimento profundo sobre o que é ser transexual. Qualquer um que responda qual o gênero que outro deve ser identificado está apenas imputando a terceiro uma opinião que só pertence a ele exarar, com base numa introspecção de sua livre consciência e experiência de vida. Como canta Caetano Veloso, “cada um sabe a dor e a delícia de ser o que é”.
[1] Para um escorço histórico e análise dogmática dos precedentes mais importantes, ver Robert Wintemute, Sexual Orientation and Human Rights, Oxford: Clarendon Press, 1995.
