Conforme sempre saliento aqui na coluna, aplicar direitos e garantias constitucionais sempre se tornam assuntos complexos e encontram os mais variados entraves no Judiciário Brasileiro, por exemplo, no caso da análise do Supremo Tribunal Federal no caso da análise da prisão preventiva a cada 90 dias (Ver aqui).
Não somente as garantias, como também as normas penais e processuais penais que às vezes não recebem a devida interpretação e aplicação, reiterando a imagem de um sistema jurídico inquisitório.
O mesmo ocorre nos casos dos tribunais do país que aplicam inicialmente o regime fechado de cumprimento de pena, mesmo em face dos indivíduos condenados por tráfico privilegiado, que é aquele que delito que ocorre quando o agente ativo do crime de tráfico de drogas é primário, de bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica às atividades criminosas (Ver mais aqui).
De modo que incluíam esse indivíduo no regime fechado, mesmo quando o Código Penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça apontavam para a possibilidade de aplicação de regime semiaberto ou de aplicação de pena privativa de direitos, tendo como parâmetro a pena aplicada ao condenado.
Tais direitos de cumprir pena no regime adequado já enfrentavam grandes entraves nos casos de tráfico privilegiado. Circunstâncias que se agravam em casos de tráfico de drogas na sua principal modalidade prevista no artigo 33 da lei 11.343/2006, de modo que se torna importante a presente análise sobre esse tipo penal e sobre o regime inicial de cumprimento de pena.
I – Regime inicial
O regime inicial de cumprimento de pena é fixado pelo juiz, no momento da sentença condenatório onde decide qual será o regime inicial de cumprimento de pena e deve fazê-lo de acordo com os ditames apontados pelo Código Penal.
A sentença pode impor que o regime inicial será o fechado, mais rigoroso em estabelecimento penitenciário de segurança máxima ou média; semiaberto, onde o condenado tem direito a frequentar cursos e trabalho em colônia agrícola ou industrial; e o aberto onde o condenado fica somente fica recolhido durante a noite e nos dias de folga.
Para a decisão que fixa um desses regimes, o magistrado deve ter como referência de sua análise o artigo 33, § 2º do Código Penal, que estabelece as seguintes regras de aplicação, in verbis:
2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Desse modo, o julgador deve estar adstrito ao presente artigo, analisando a quantidade de pena aplicada, a reincidência do apenado, utilizando-se do auxílio das circunstâncias judiciais do condenado, previstas no artigo 59 do Código Penal, “então os elementos do artigo 59 é que orientarão qual o regime que deverá ser aplicado, como mais adequado (necessário e suficiente) para aquele caso concreto e para aquele apenado”. [1]
II – O crime de tráfico de drogas
O crime de tráfico de drogas está tipificado no artigo 33 da lei 11.343/2006, apontando como pena a reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.
Por ser um crime equiparado a crime hediondo, a lei 8.072/1990 estipulava que o crime tráfico somente se iniciaria mediante o regime fechado. Obrigatoriedade que continua existindo na lei, mas não é mais aplicada tendo em vista o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal.
Pois o STF no julgamento do HC 109.583/MS decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º da lei de Crimes Hediondos, seguindo o entendimento de que a obrigatoriedade de regime inicial fechado fere o princípio da individualização da pena por isso seria inconstitucional. O que abrange também o crime de tráfico de drogas, dentre todos os demais compreendidos como hediondos, não sendo mais uma obrigatoriedade a fixação inicial no regime fechado.
Desse modo, não há uma obrigatoriedade inicial de regime, devendo haver cumprimento do artigo 33 do § 2º do Código Penal. Nesse diapasão, analisando a crescente jurisprudência punitivista dos tribunais do país, o STF editou algumas súmulas, visando limitar a atuação do magistrado nessa fixação de regime inicial, diante do crescente desrespeito aos parâmetros apontados no Código Penal, com as seguintes súmulas:
Súmula n. 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula n. 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Súmula n. 440 do STJ: É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade do delito.
Sendo assim, não pode o julgador em seu entendimento fixar um regime prisional mais grave do que aquele apontado pelo CP, ultrapassando os parâmetros de quantidade de pena e reincidência, somente com base na gravidade do delito ou na opinião do magistrado.
Desse modo, não é a repugnância do crime de tráfico de drogas que irá determinar o regime inicial de cumprimento de penal. E sim a pena fixada na sentença, lhe devendo ser garantido todos os benefícios previstos em lei sobretudo o respeito a legislação penal.
III – Conclusão
O regime inicial de cumprimento de pena possui um regramento especificado no Código Penal, conforme disposto em seu artigo 33. No entanto, a cultura inquisitorial do Direito Brasileiro ainda é reincidente em ultrapassar os limites apresentados pelo legislador, a ponto de fixar um regime mais gravoso do que aquele determinado em lei.
O regime inicial de cumprimento de pena é fixado pelo juiz, no momento da sentença condenatória, onde decide qual será o regime adequado. No entanto, decisão não é escolha, embora seja impossível desvincular a imagem do magistrado ao seu sentimento de moral, este sentimento deve ser limitado perante a norma penal e aos princípios constitucionais, não devendo o sentimento de moralidade interferir no caso concreto.
Por isso o Supremo Tribunal Federal exarou o seu entendimento de modo a tentar limitar a decisão do magistrado. O impondo o dever de fundamentar, não com base na gravidade em abstrato do delito de tráfico de drogas. E sim com fundamento na pena fixada na sentença, na reincidência e as circunstâncias judiciais.
Sentença não é o sentimento do juiz (já falei isso aqui), e é com base nesse entendimento que o STF diz que a” opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
Por que o STF sabe que todos somos falhos e cometemos erros, inclusive os juízes e é por isso que devem atuar de forma adstrita a norma penal e os princípios constitucionais; para que dessa forma os juízos morais não se sobreponham a norma, impedindo assim que se abram precedentes para uma tirania jurídica.
Referências Bibliográficas
[1] Tratado de Direito Penal, Cezar Roberto Bitencourt, volume 1, ano 2020, página 642, editora saraiva jur.
Advogado.
Ótimo artigo, bem completo. Mas não posso deixar de observar que, se os tribunais brasileiros são tão punitivos como você aponta, eu não quero nem pensar em como seria o Brasil se não fossem, pois hoje a criminalidade aqui já corre solta.