Proteção Social: impacto da pandemia nas relações de trabalho

Por Amanda Costa dos Santos¹ e Valber Cruz Cereza²

1  Introdução

Os direitos trabalhistas foram conquistados ao decorrer dos anos, superada a fase em que o trabalho era conceituado como uma penalidade, um sacrifício, tanto quando realizado para fins de sobrevivência, quanto realizado em prol de terceiros com finalidade econômica, viabilizando o alcance de uma recente e nova concepção, atrelado a dignidade humana e guarnecido de relevante valor social imprescindível para que seja garantido ao homem o mínimo existencial tutelado pela Constituição Federal. A partir de então, o trabalho, munido de valor social, é considerado como fundamento do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que propicia ao homem não somente o suficiente para sobrevivência, mas o bastante para que haja a qualidade de vida, como preceitua o artigo 1°, inciso IV da Constituição Federal.

Mostra-se relevante o papel desenvolvido pelo direito do trabalho visto que exerce o importante dever de efetivar a atribuição do valor na relação trabalhista entre o detentor do capital e o empregado, de modo que seja promovida a justiça social e a igualdade jurídica, tendo em vista que o segundo carece da especial proteção mediante o seu estado de vulnerabilidade econômica frente ao empregador, utilizando-se para tanto, do emprego de princípios e regras norteadores, que promoverão o exercício de um trabalho digno, resguardarão os direitos e o estimularão à continuidade do contrato de trabalho contra a despedida arbitrária.

Não obstante a finalidade do direito do trabalho em tutelar a dignidade do trabalhador, este se deparou com um expressivo desafio, momento em que a Organização Mundial de Saúde declarou a pandemia de um vírus, onde não havia vacinas ou conhecimentos consistentes para o controle, submetendo toda população a risco, razão pela qual foi decretado o estado de calamidade, o isolamento social e quarentena, bem como, a suspensão de diversas atividades empresariais, a queda do capital, e a consequente desproteção social do trabalhador.

Dado o exposto, compreendida a importância e a valoração do trabalho como aliado para a efetividade do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a presente pesquisa foi elaborada com o intuito realizar o estudo dos impactos causados pela pandemia do Covid-19 nas relações de trabalho, com o embasamento em dados estatísticos que demonstram a desproteção social sem precedentes submetidas aos trabalhadores, bem como, as medidas governamentais instituídas com o objetivo combater a disseminação do vírus, a manutenção dos empregos e da renda.

A Constituição Federal, em seu artigo 193, contido no título VII, capítulo I, estabelece que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social. Desta forma, depreende-se que o trabalho é a resposta para a solução dos problemas sociais e de grande importância para a sociedade.

Ao desenvolver da pesquisa, serão abordadas também as medidas provisórias 927 e 936 que se converteu na lei 14.020 de 06 de julho de 2020 propostas pelo Estado, visando à diminuição destes impactos, e a tentativa de diminuição do desemprego, bem como, o instituto do fato do príncipe, utilizado por empresas para a abstenção do pagamento de encargos trabalhistas, atribuindo o dever à administração pública.

O método de pesquisa aplicado para a elaboração e desenvolvimento do presente estudo científico utilizou-se como parâmetro, o meio indutivo para o alcance de informações gerais sobre o tema, com o emprego da análise de dados específicos, embasamento em materiais bibliográficos doutrinários com autores e pensamentos diversos e demais materiais anteriormente publicados em veículos de informação, bem como, a análise das publicações normativas governamentais, com o emprego da exploração dos procedimentos de pesquisa bibliográfica e a pesquisa documental, cuja natureza aplicada se desenvolveu sob uma abordagem qualitativa, sem a expressão de números exatos, mas com o intuito de tratar sobre os fenômenos causados ao Direito do Trabalho de forma subjetiva com objetivo exploratório, dentre outras atribuições.

2  Valores Sociais do Trabalho como Direito Fundamental

 Os direitos fundamentais estão intimamente ligados à valorização do trabalho, tendo em vista que estes são os responsáveis para condicionar ao ser humano uma vida digna, não se limitando apenas ao mínimo para sobrevivência, mas também, para que seja alcançada de forma efetiva, a qualidade de vida e a dignidade humana.

Sobre Direito Fundamentais, o professor Marcelo Novelino, (2017, p. 267), autor da obra Curso de Direito Constitucional, esclarece:

A expressão direitos fundamentais surgiu na França durante o movimento político e cultural que originou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Apesar da inexistência de um consenso acerca da diferença em relação aos direitos humanos, a distinção mais usual na doutrina brasileira é no sentido que ambos, com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana, abrangem direitos relacionados à liberdade e à igualdade, mas positivados em planos distintos.

O doutrinador, professor e jurista, Ingo Wolfgang Sarlet (2019, p. 328) conceitua os direitos fundamentais como:

Todas as posições jurídicas concernentes às pessoas, que do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, expressa ou implicitamente, integradas à Constituição e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, bem como todas as posições jurídicas que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparadas, tendo ou não, assento na Constituição formal.

Neste sentido, Sarlet (2019, p. 332) classifica os direitos fundamentais como aqueles que estão expressamente estabelecidos na Constituição Federal, ou em demais instrumentos jurídico-normativos de natureza constitucional, bem como, os direitos que foram positivados de forma implícita por meio do regime e de princípios infraconstitucionais, ou seja, aqueles que não se encontram formalmente escrito no texto constitucional, mas por ele é tutelado.

Ainda Sarlet (2019, p. 310) afirma que os direitos fundamentais são aqueles que se manifestam de forma mais restrita em seu aspecto espacial e temporal, bem como de modo preciso, tendo em vista que são aqueles direitos que foram reconhecidos e constituídos de forma positivada por cada Estado.

Portanto, dado o exposto, os valores sociais do trabalho, com o advento da Carta Magna de 1988, além de serem considerados como um direito humano, isto é, desassociado a determinada ordem constitucional, mas apresentado como um direito internacional e universal inerente ao ser humano, ao passo que é tutelado pela Organização Internacional do Trabalho e pela Declaração Internacional dos Direitos Humanos, este passou a se apresentar de forma expressa, como um direito fundamental.

A Constituição Federal de 1988, como símbolo de restauração da ordem democrática no País, consagrou os direitos sociais do trabalho como fundamentais de forma explicitamente estabelecida no Título II que trata “Dos direitos e garantias fundamentais”, onde se encontram os artigos 7º ao 11º, que trouxeram aos trabalhadores amparos essenciais para um trabalho digno, sendo assim divididos de forma sequenciada:

7º – Direitos Individuais do trabalho;
8º – Sindicatos;
9º – Direito e regras de greve;
10º – Participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos;
11º – Empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes. (BRASIL, 1988, art. 7º/11°).

A referida Constituição, já em seu preâmbulo anuncia os objetivos da proteção:

[…]instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional[…]. (BRASIL, 1988)

Neste diapasão, nas palavras de Gabriela Neves Delgado, (2017, p. 67) “A Constituição de 1988 protagoniza papel particularizado quanto à reflexão sobre a dignidade da pessoa humana, sobretudo por consagrá-la como fundamento do Estado Democrático de Direito”.

Assim, nosso Estado se caracteriza pela Justiça Social, sendo que o artigo inaugural da Carta Magna menciona a Dignidade da Pessoa Humana e os valores sociais do trabalho como fundamentos da República Federativa do Brasil:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

• – a soberania;
• – a cidadania
• – a dignidade da pessoa humana;
• – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (BRASIL, 1998)

Desta forma, o direito fundamental, possui sua matriz na Constituição, o que permite assegurar a preocupação do Estado em promover o equilíbrio na relação de emprego, bem como, atuar como regulador e pacificador dos conflitos de interesse e promover a Justiça e a Proteção Social.

3 O Estado de Calamidade Pública (Covid19) e os Reflexos nas Relações de Trabalho

 Tendo os valores sociais do trabalho como direito fundamental, em 20/03/2020, por meio do Decreto Legislativo n. 6, o Primeiro Vice-Presidente do Senado Federal, no exercício da Presidência, Antônio Anastasia, em virtude da contaminação pelo Coronavírus em âmbito internacional, denominado cientificamente como COVID19, sendo os efeitos estendidos até 31 de dezembro de 2020:

Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

Visando amenizar os impactos sociais, o Governo Federal instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dá outras providências, apresentando alternativas trabalhistas para que a empresa não transfira para os empregados as consequências de tal momento.

Diante do anúncio da ocorrência da pandemia anunciada pela Organização Mundial da Saúde – OMS, uma nação que nunca havia enfrentado anteriormente uma disseminação viral desta proporção, deveria lidar com uma nova forma de se relacionar com pessoas, e enfrentar desafios em decorrência dos impactos na saúde, impactos sociais, culturais, históricos, políticos e econômicos.

Em linha do tempo elaborado pelo Ministério da Saúde, depreende-se a celeridade da transmissão do vírus, sendo descoberto em 31 de dezembro de 2019 em decorrência de registros de casos na China, e em 26 de fevereiro de 2020 houve a notificação do primeiro caso confirmado de Covid-19 no Brasil, no estado de São Paulo-SP, e no dia 04 de agosto de 2020, já se contabilizam 95.819 vítimas fatais, 1.154 mortes em vinte e quatro horas, confirmados nos sistemas oficiais, cerca de 2.801.921 pacientes diagnosticados, e cerca de novos 51.603 registrados nos sistemas nacionais nas últimas vinte e quatro horas. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2020).

Quadro 1 – Alguns acontecimentos até o primeiro diagnóstico no Brasil

Fonte: https://coronavirus.saude.gov.br/linha-do-tempo/, acessado em: 10 ago. 2020.

Com a finalidade de amenizar os impactos causados, foram tomadas medidas governamentais em prol da saúde, como o reconhecimento e decretação do estado de calamidade, quando as medidas emergenciais não forem suficientes, concedendo ao governo, a possibilidade de tomar medidas mais radicais para o controle da crise do Covid-19, e exceder o limite fiscal previstas para 2020, cujo déficit não poderia ultrapassar R$ 124 bilhões, a fim de que possa fazer novas dívidas para aquisição de equipamentos e contratações de serviços e profissionais de saúde (NEXO JORNAL, 2020).

Entretanto, no que pese o aumento de recursos adquiridos pelo Estado, estes se restaram insuficientes, sendo necessária a decretação da quarentena e isolamento social por meio da Lei 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, que “Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Covid-19 responsável pelo surto de 2019”, sendo mecanismo imprescindível e essencial para o controle da disseminação do vírus, afetando diretamente a economia de diversas empresas e consequentemente, nas relações de trabalho, o que gerou a rescisão de milhões de contratos e aumento desproporcional no número de desempregos no país (BRASIL, 2020).

Os impactos gerados ao empregado em decorrência do Covid-19, considerado como parte mais fraca da relação trabalhista, geraram diversos debates no mundo jurídico, bem como, deu margem a diversos questionamentos sobre a rescisão arbitrária do contrato de trabalho.

É primordial que os vastos princípios e regras que objetivam a tutela do empregado sejam observados e aplicados, levando em consideração a característica protecionista^[1] do Direito do trabalho, que primazia a proteção do operário como vulnerável na relação trabalhista.

Assim, para minimizar os impactos sociais e econômicos na vida daqueles envolvidos na relação de empregos, algumas medidas foram editadas.

 3.1 Alternativas trabalhistas para enfrentamento da Crise

 Com objetivo de reduzir os efeitos econômicos decorrentes da pandemia do coronavírus (COVID-19), foram editadas as medidas provisórias 927 e 936, de forma pragmática e urgente, que regulou as alternativas de trabalho remoto, a possibilidade de suspensão do contrato, antecipação de férias individuais e concessão de férias coletivas, dentre outras a seguir demonstradas em quadro elaborado:

Quadro 02 – Principais inovações propostas pelas Medidas Provisórias:

Fonte: dados da pesquisa

Conforme apresentado no quadro 02, a Medida Provisória 927 de 22 de março de 2020 em seu tempo de vigência, trouxe mudanças importantes para a tentativa da manutenção do emprego e da renda, utilizando-se da flexibilização da legislação trabalhista, observando e adequando-se as novas necessidades para a segurança dos empregados, dentre elas, destaca-se o regulamento do teletrabalho/home office, que já era previsto pela Consolidação das Leis Trabalhistas, oportunidade em que, conforme artigo 4°, houve a possibilidade do empregador transferir os empregados para o regime de teletrabalho, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

Ocorre que, a MP 927 não foi votada pelo Congresso e perdeu sua validade em 19 de julho de 2020, haja vista que a validade constitucional é de 60 dias, com possibilidade de prorrogação, o que não foi feito, fazendo com que as normas da CLT voltem a produzir efeitos, em detrimento aos direitos de trabalho não presencial dos estagiários e aprendizes, que era permitido por meio do artigo 5º da referida Medida Provisória:

Art. 4º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

Art. 5º Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância para estagiários e aprendizes, nos termos do disposto neste Capítulo.

Entretanto, as medidas que foram acionadas durante a vigência da MP 927, serão válidas enquanto perdurar o estado de calamidade, ou enquanto não houver regulamentação dispondo o contrário, razão pela qual, os estagiários, aprendizes e demais trabalhadores que, em tempo, submeteram-se ao regime de teletrabalho, continuarão usufruindo desta prerrogativa. Em contrapartida, os empregados somente poderão ser transferidos para o teletrabalho mediante mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual, após a perda de vigência da referida medida.

Em que pese à caducidade da Medida Provisória 927, é notório que existe a necessidade da continuidade de regulação e utilização do recuso do teletrabalho, em tempos de pandemia em que este regime deverá ser adotado preferencialmente, mas também diante da maior inclusão deste recurso pelos empregadores mesmo com o fim da pandemia, tendo em vista que, conforme estabelecido pelo artigo 62, III da CLT^[2] bem como o artigo 4º §1° da Medida Provisória 927^[3], não existe regulamentação em relação à jornada de trabalho efetivamente realizada pelo empregado, oportunidade em que, excepcionalmente nos casos em que há recursos tecnológicos que consigam auferir de forma precisa as horas de trabalho, o empregador não fará jus a horas extras trabalhadas fora das dependências do empregador. Carece de regulamentação também, em respeito ao teletrabalho aos estagiários e aprendizes (CONJUR, 2020).

Como consequência da perda de validade, também estão proibidas novas antecipações de férias e de feriados, e voltam ao modelo tradicionalmente estabelecido pela CLT, no que diz respeito à concessão de férias coletivas, em que o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.

Ressalta-se que a Medida Provisória 927 previa que o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo, oportunidade em que, após a perda de vigência, passa a configurar.

Assim como a concessão de férias coletivas, o sistema de banco de horas, que na vigência da MP 927 restou estabelecido que fosse efetivado por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública, também voltou a ser procedido conforme estabelecido pelo artigo 59 §2º da CLT:

Art. 59.  A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

2^o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais e trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias (BRASIL, 2020).

Após, em 01 de abril de 2020, foi editada a Medida Provisória n° 936, oportunidade em que foi convertida na Lei 14.020, e trouxe maior flexibilização à legislação trabalhista, tendo em vista que houve a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho, de forma setorial, departamental, parcial, ou na totalidade dos postos de trabalho, pelo máximo prazo de 60 (sessenta) dias, fracionáveis em 02 (dois) períodos de até 30 (trinta) dias, bem como, a redução proporcional de jornada de trabalho e salário por até 90 (noventa) dias prorrogáveis, observando a preservação do salário-hora, havendo a possibilidade de celebração por meio de negociação coletiva, por acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado, nas hipóteses do artigo 12:

Art. 12. As medidas de que trata o art. 3º desta Lei serão implementadas por meio de acordo individual escrito ou de negociação coletiva aos empregados:
– com salário igual ou inferior a R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais), na hipótese de o empregador ter auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais);
– com salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil, cento e trinta e cinco reais), na hipótese de o empregador ter auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais); ou
– portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a 2 (duas) vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
1º Para os empregados não enquadrados no caput deste artigo, as medidas de que trata o art. 3º desta Lei somente poderão ser estabelecidas por convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, salvo nas seguintes hipóteses, nas quais se admite a pactuação por acordo individual escrito:
– redução proporcional de jornada de trabalho e de salário de 25% (vinte e cinco por cento), prevista na alínea “a” do inciso III do caput do art. 7º desta Lei;
– redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou suspensão temporária do contrato de trabalho quando do acordo não resultar diminuição do valor total recebido mensalmente pelo empregado, incluídos neste valor o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, a ajuda compensatória mensal e, em caso de redução da jornada, o salário pago pelo empregador em razão das horas de trabalho (BRASIL, 2020).

Quando tratar-se de redução salarial e de jornada por acordo individual, a proposta deverá ser formalizada e encaminhada ao empregado com antecedência mínima de 02 (dois) dias corridos, bem como, o inciso III do artigo 7º da Lei 14.020 estabeleceu de forma taxativa, os percentuais de redução de jornada de trabalho e de remuneração, de 25% (vinte e cinco por cento), 50% (cinquenta por cento) ou 70% (setenta por cento) (BRASIL, 2020).

Diante do exposto, observa-se que, as Medidas Provisórias n° 927 e a 936, trouxeram relevantes flexibilizações na legislação trabalhista, o que gerou debates no mundo jurídico, onde houve recorrentes questionamentos quanto a constitucionalidade dos referidos diplomas legais, visto que houve um predomínio do acordo individual do trabalho sobre a legislação e sobre a negociação coletiva conforme expressamente declarado pelo artigo 2° da MP 927^[4], bem como, a redução de jornada e do salário e suspensão contratual, como anteriormente analisado.

Neste sentido, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho –

ANAMATRA publicou manifestação repudiando os termos da MP 927, em 23 de março de 2020, sob argumento de que esta, na realidade, vai de contramão à medidas de manutenção de emprego e da renda, sendo utilizadas, em suas palavras, de forma “inoportuna” e “desastrosa”, atingindo de forma prejudicial, não somente a subsistência de trabalhadores, mas a sobrevivência de inúmeras micro, pequenas e médias empresas, causando impacto econômico e social. A respeito do tema em questão, menciona:

[…] 5. As inconstitucionalidades da Medida Provisória nº 927 são patentes. A Constituição de 1988 deve ser invocada, sobretudo nos momentos de crise, como garantia mínima de que a dignidade dos cidadãos e das cidadãs não será desconsiderada. A Constituição confere à autonomia negocial coletiva, e aos sindicatos, papel importante e indispensável de diálogo social, mesmo, e mais ainda, em momentos extraordinários. Estabelece a irredutibilidade salarial e a garantia do salário-mínimo como direitos humanos. Adota o regime de emprego como sendo o capaz de promover a inclusão social. Insta ao controle de jornada como forma de preservação do meio ambiente laboral, evitando que a exaustão e as possibilidades de auto e de exploração pelo trabalho sejam fatores de adoecimento físico e emocional […] (ANAMATRA, 2020).

Desta forma, posicionam-se no sentido de que a Medida Provisória 927 é incompatível com os preceitos constitucionais de proteção social e promovedora das garantias fundamentais e dos direitos dos trabalhadores, justamente no momento em que esta proteção deveria ser acionada, e salvaguardada os direitos econômicos e sociais em prol da dignidade humana, do desenvolvimento socioeconômico e da paz social.

Ainda neste sentido, a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT, também se posicionou demonstrando preocupação em relação à Medida Provisória 936, no que diz respeito ao afastamento da negociação coletiva e da participação dos sindicatos na redução de salários e na suspensão de contrato de trabalho dos empregados brasileiros, sob argumento de que, mesmo que em tempos de crise acentuada, a previsão de redução salarial sem a participação dos sindicatos de trabalhadores, é medida de natureza inconstitucional, considerando o disposto no artigo 7° VI da Constituição Federal de 1988^[5], que prevê a irredutibilidade salarial do trabalhador, somente sendo possível esta diminuição, por meio de negociação coletiva.

Menciona a ANPT ainda sobre a dispensa da negociação coletiva aos trabalhadores de baixa remuneração como um agravante a inconstitucionalidade em detrimento dos trabalhadores mais vulneráveis: “Além disso, conforme dispõe o parágrafo único do art. 12 da MP, também pode ser negociada individualmente a redução de jornada/salário em até 25%, independentemente do valor da remuneração do trabalhador.” (ANPT, 2020).

A ANPT (2020), ainda acrescentou em sua nota publica:

Nesse sentido, ao tempo em que reconhece avanço nas medidas previstas na MP n. 936/2020, comparativamente à normativa anterior, a ANPT reitera a preocupação com as normas dos arts. 2º, 7, II, 8º, § 1º, 9º, § 1º, I, e 12, que autorizam a flexibilização de direitos trabalhistas extremamente sensíveis no período de calamidade pública, mediante simples acordo individual entre empregado e empregador, caminhando em sentido diametralmente oposto ao patamar civilizatório projetado pela Constituição de 1988 para as relações sociais, notadamente as relações de trabalho, que prevê, nesse tipo de situação, garantias fundamentais como a preservação da negociação coletiva.

Considerando essas diversas questões sobre a (in) constitucionalidade das referidas Medidas Provisórias, abre-se uma discussão e análise sobre se essa flexibilização é imprescindível considerando o necessário amparo econômico frente à relevante crise econômica, devendo a legislação se adequar a uma nova realidade sem precedentes, ou se esta flexibilização é inconstitucional e macula os direitos e garantias fundamentais, o que foi discutido pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 6363 proposta pelo partido político com representação no Congresso Nacional “Rede Sustentabilidade” em relação a Medida Provisória n° 936, que pleiteou que seja declarado inconstitucional o parágrafo 4º do artigo 11, e artigo 12 na íntegra, bem como, que sejam retiradas as expressões “acordo individual” ou afins dos textos legais dos dispositivos: inciso II do art. 7°, inciso II do parágrafo único do inciso 7°, parágrafo 1° do artigo 8°, inciso II do parágrafo 3° do artigo 8° e do  do inciso I do § 1º do art. 9º.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por sua maioria, entendeu pela eficácia dos referidos dispositivos, ao argumento de que, tendo em vista o momento de excepcionalidade que estamos passando, torna-se válido o acordo individual, com o intuito de promover a manutenção do emprego, para além do período de crise e garantir uma renda mínima ao trabalhador. O Ministro Alexandre de Moraes, afirma ainda que a participação do sindicato, abrindo negociação coletiva ou não se manifestando no prazo legal, geraria insegurança jurídica e aumentaria o risco de desemprego, razão pela qual, entende-se que os dispositivos estão em conformidade com a proteção à dignidade do trabalho e manutenção do emprego, considerando que vivemos uma situação excepcional e temporária.

3.2  (IN) Eficácia da aplicação das alternativas

  Conforme exposto anteriormente, as Medidas Provisórias n° 927, e 936 foram editadas com o intuito de preservação do emprego e da renda durante o período de pandemia, como forma de mitigar os prejuízos econômicos com uma série de medidas a serem adotadas pelos empregadores, justificando a sua edição, na necessidade de programar medidas de isolamento e manutenção da relação trabalhista, bem como, a mitigação dos efeitos do isolamento no setor produtivo.

Desta forma, depreende-se que o intuito da edição das referidas medidas, é minimizar os efeitos da pandemia nas relações de trabalho, na economia, e na sociedade de um modo geral, visando minimizar o índice de desocupação em consequência da quarentena e do isolamento social.

No entanto, ao analisar os dados publicados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, realizados pela Pesquisa Nacional Por Amostra em Domicílio Contínua – PNAD, em matéria divulgada em sítio de informação do IBGE sobre o índice de desocupação, os resultados apresentados são incoerentes com o objetivo de buscar maior estabilidade ao trabalhador, diante do crescente aumento do desemprego, considerando que no primeiro trimestre de 2020 encerrado em abril, foi registrado o percentual de 12,2% de pessoas não ocupadas, e após, na quarta semana do mês de junho, este percentual se elevou de forma relevante, tendo em vista que houve um aumento significativo, atingindo 13,1% da população, equivalente a 12,4 milhões de desempregados, sendo considerado pelo PNAD, como o mais baixo nível de ocupação desde o início das pesquisas dos efeitos do Covid-19 (IBGE, 2020).

A pesquisa também demonstra informações relevantes em relação a afastamento temporário implementada pela Medida Provisória 936, considerando que, conforme os números de desempregos se elevam, também foi constatada uma diminuição das pessoas ocupadas que estavam temporariamente afastadas do trabalho, visto que no início de maio contabilizavam 16,6 milhões, e na quarta semana de junho, este número diminuiu para 10,03 milhões, havendo a possibilidade de ser consequência do desligamento destas, do trabalho que tinham.

Sobre o índice de desemprego, acrescenta ainda:

Na quarta semana de junho, o IBGE estima que 170,1 milhões pessoas estavam em idade para trabalhar, mas somente 82,5 milhões estavam ocupadas, número menor que a semana anterior (83,9 milhões) e que primeira semana de maio (83,9 milhões). Ou seja, menos da metade (48,5%) estava trabalhando na quarta semana de junho. (IBGE, 2020)

Diante das alternativas apresentadas, a princípio, tem-se que houve significativo aumento no índice de desemprego, o que vai ao encontro dos fundamentos expostos para a manutenção do emprego e renda.

Considera-se necessária a adequação da legislação como forma de auxiliar os empreendedores frente ao excepcional e temporário momento de crise econômica para que seja viável a manutenção dos contratos de trabalho, mas a dispensa da participação sindical e coletiva do trabalho, considerando que esta exerce a função de representante da classe trabalhadora e responsável por promover melhorias sociais, pode-se levar em consideração a existência de uma mitigação da proteção social, visto que a razão do afastamento do sindicato para manutenção do emprego e da renda, não se justificam.

Não obstante os diversos questionamentos sobre a (des) proteção social das referidas medidas, bem como, tendo em vista o texto do dispositivo do parágrafo único do artigo 1° da Medida Provisória 927, que para fins trabalhistas, considerou como hipótese de força maior, nos termos do disposto no art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho, levantou-se a hipótese de aplicação do fato do príncipe^[6], espécie de força maior, sendo usado de subterfúgio de algumas empresas para justificar demissões em massa.

O artigo 501 da CLT (BRASIL, 2020) trás a conceituação e requisitos para que seja constatada a força maior, e consequentemente, o fato do príncipe:

Art. 501 – Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
1º – A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
2º – À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.

Nestes casos em que restar configurada a força maior, a CLT prevê aos empregados contratados, a indenização devida pela rescisão de contrato, nos seguintes moldes:

Art. 502 – Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
– sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
– não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
– havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade (BRASIL, 2020).

Portanto, nos contratos que tenham tempo estipulado de duração, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato, e quando se tratar de empregador contratado com tempo indeterminado, terá direito a indenização devida pela rescisão de contrato de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.

Desta forma, na hipótese de aplicação do fato do príncipe, o governo responsável por ato que motivou a paralisação temporária ou definitiva do trabalho, de modo que impossibilite a continuação da atividade, será responsável pelo pagamento das indenizações previstas nos referidos dispositivos legais.

Entretanto, apesar do texto legal da Medida Provisória abrir margem para a possibilidade de aplicação do fato do príncipe, para que este seja utilizado, é necessário que seja observado os requisitos específicos de sua constatação. Os decretos emitidos pelas autoridades administrativas visam à paralisação temporária, não pondo fim às atividades empresariais, e, ainda, com o intuito de evitar aglomerações, considerando o potencial de contagiosidade do vírus, não se tratando de mero ato discricionário da Administração Pública.

No mais, vale ressaltar que a Administração Pública, além dos empreendimentos e da sociedade de um modo geral, também foi impactada pelos prejuízos da pandemia, e a possível aplicação deste instituto, além de causar instabilidade ao empregado, gera uma sobrecarga ao erário.

Em virtude disso, a Lei 14.020/2020 eliminou qualquer interpretação diversa, afastando a aplicação do fato do príncipe, veja-se:

Art. 29. Não se aplica o disposto no art. 486 da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, na hipótese de paralisação ou suspensão de atividades empresariais determinada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal para o enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. (BRASIL, 2020, art. 29).

Assim, em uma relação de trabalho, há desigualdade do trabalhador em relação ao empregador, razão pela qual, o direito do trabalho e a Constituição utilizam-se da proteção social para que possa promover a equidade.

É o que preceitua o princípio da proteção ao trabalhador, a base de todos os princípios do direito trabalhista. No entendimento do doutrinador Luciano Martinez (2019), sobre a vulnerabilidade, este afirma que incumbe ao Estado a criação de medidas de proteção aos vulneráveis, sob pena de compactuar com a exploração da parte mais forte, sobre a mais fraca, de modo que o princípio da proteção surge para contrabalancear essas relações materialmente desequilibradas.

Por conseguinte, impende destacar que durante o período em que todas as classes econômicas estão suscetíveis de relevantes impactos, destacando-se os ascendentes prejuízos que levaram inúmeras grandes, pequenas e micro empresas ao fechamento de suas portas, é primordial que a camada social que ocupa a posição de maior fragilidade obtenha especial atenção, a fim de que a consequência dos danos não tolham os direitos sociais do trabalhador.

Em outras palavras, se as perdas causam enormes prejuízos aos empresários, ainda mais serão causados aos subordinados.

Entre os princípios pertinentes à insegurança e à instabilidade do trabalhador em tempos de pandemia, vale ressaltar e observar o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego visando à estabilidade. Além de previsto no artigo 7°, I da Constituição Federal, este princípio está consolidado por meio da Convenção 158 da OIT.

No entendimento de Luciano Martinez, sobre o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego:

O princípio da continuidade da relação de emprego pode ser entendido como aquele que visa “atribuir a relação de emprego a mais ampla duração possível, sob todos os aspectos”, gerando, por isso, presunções sempre favoráveis aos trabalhadores. Neste sentido, se um contrato por tempo determinado é violado em um dos seus requisitos previstos em lei, há, por bem da continuidade, uma conversão do ajuste por tempo determinado em um contrato por tempo indeterminado (MARTINEZ, Luciano, p. 124, 2020, grifo do autor).

Segundo os preceitos da professora Rúbia Zanotelli de Alvarenga (2018, p. 251), a Organização Internacional do Trabalho, promovedora de instrumentos internacionais de proteção ao trabalhador, criada pela Conferência da Paz, assinada em Versalhes em junho de 1.919, tem como função, a promoção da justiça social, e da dignidade humana no universo do Direito do Trabalho, visando a internacionalização das disposições sobre que fomentem a dignidade do trabalho, seguridade social e demais direitos correlatos, tendo em vista que há a necessidade de expansão desta proteção de uma forma universal, baseando-se em uma premissa humanitária e política que são alicerces da justiça social no âmbito internacional do trabalho.

Neste sentido, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho – OIT versa sobre a garantia permanente do trabalhador no emprego_, e ao direito do empregado postular em juízo em casos de dispensa injustificada, hipótese em que a Constituição Federal garante livre acesso ao Poder Judiciário para a solução dos conflitos na relação de emprego, cuja competência é atribuída à Justiça do Trabalho, sendo vedado, conforme o artigo 4° da convenção, o termino da relação contratual, a menos que exista causa justificada, atrelada a sua capacidade ou comportamento, frente às necessidades da empresa, oportunidade em que o empregador deverá comprovar a justa causa, que será submetida perante a um organismo neutro para avaliar a pertinência das alegações aduzidas.

Entretanto, aponta Lorena Vasconcelos Porto (2018, p. 480), na obra “Direito Internacional do Trabalho, Aplicabilidade e Eficácia dos Instrumentos Internacionais de Proteção ao Trabalhador”, que não bastam à existência dos motivos ensejadores da demissão e comprovação do nexo causal para justificar a rescisão contratual, considerando que, mesmo que existam tais problemas, poderão ser utilizadas medidas alternativas para solução, não havendo a necessidade que se proceda a dispensa, sendo dever dos órgãos listados no artigo 08 da referida convenção.

Em continuidade, acrescenta que os motivos relacionados às necessidades da empresa que podem legitimar a dispensa, previstos no artigo 13, quais sejam, econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, deverão ser priorizados outros métodos pelo empregador antes da dispensa, a fim de que não ocorram rescisões de forma arbitrária.

Considerações Finais

O desenvolvimento do presente estudo possibilitou a análise da importância do valor social do trabalho, não somente como promovedor dos direitos humanos, inerentes ao homem, mas previsto pela Constituição Federal de 1988 como um direito fundamental, tutelado pelo Estado, devendo as interpretações legais, as elaborações legislativas, e as relações de trabalho, observarem estres preceitos. Desta forma, foi possível a percepção do trabalho como de grande relevância não somente para o básico para a sobrevivência, mas para a preservação e promoção da efetiva qualidade de vida.

Diante das considerações sobre a relevância do direito ao trabalho digno, o presente estudo objetivou analisar um grande desafio vivenciado em todos os ramos do direito, mas especialmente pelo direito do trabalho durante a pandemia do novo coronavírus (Covid-19), frente aos preocupantes dados que demonstraram o exorbitante número de desemprego, e a desproteção social ocasionada de forma consequente aos trabalhadores, bem como, a análise a respeito dos diferentes posicionamentos acerca da constitucionalidade das medidas governamentais adotadas como forma de manutenção do emprego e da renda e (in)eficácia no propósito de promover a estabilidade e proteção trabalhista, considerando o crescente número de desempregos, mesmo após a sua publicação

Em continuidade, foram analisadas as regras e princípios do direito do trabalho que visam a sua proteção social, e principalmente quanto à dispensa arbitrária, e a observação dos direitos dos empregados como parte mais fraca da relação de trabalho, no contexto da pandemia, bem como, como fundamento da inaplicabilidade do instituto do Fato do Príncipe, cuja possível utilização em tempos de pandemia ocasionaria instabilidade ao empregador e sobrecarga administrativa, razão pela qual, a Lei 14.020 extinguiu qualquer debate acerca do tema, tendo em vista que vedou a utilização do disposto no artigo 486 da CLT em casos de atos governamentais durante período de calamidade pública.

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[1] Sobre protecionismo do Direito do Trabalho, o doutrinador Luciano Martinez diz (2019, p. 62):“É atitude preservadora do equilíbrio contratual, diante da evidência de ser o trabalho humano, um produtivo um valor social a ser protegido e de ser o trabalhador um sujeito ordinariamente vulnerado nas relações de emprego. Trata-se, portanto, de conduta tuitiva, que garante: I – A aplicação de normas mais favoráveis aos trabalhadores quando existentes duas ou mais de vigência simultânea; II – A manutenção de condições contratuais mais benéficas; III – E a interpretação favorável ao trabalhador, quando presente dúvida”.

[2] Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: III – os empregados em regime de teletrabalho.

[3] Art. 4º  Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho. § 1º  Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância a prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo, aplicável o disposto no inciso III do caput do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.

[4] Art. 2º  Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

[5] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

[6] Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.

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