Por que Candidatas Grávidas podem remarcar testes físicos em Concursos Públicos? (Recurso Extraordinário nº 1058333/PR)

O Supremo Tribunal Federal- STF firmou o seguinte entendimento sobre a remarcação de testes físicos por mulheres grávidas:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA GESTANTE. DIREITO À REMARCAÇÃO SEM PREVISÃO EDITALÍCIA. TEMA 335 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 630.733. INAPLICABILIDADE. DIREITO À IGUALDADE, À DIGNIDADE HUMANA E À LIBERDADE REPRODUTIVA. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA EFICIÊNCIA NO CONCURSO PÚBLICO. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 1058333 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 02/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017)

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto, em 2017, pelo Estado do Paraná contra candidata grávida que pleiteava a remarcação de Teste de Aptidão  Física – TAF referente a Concurso Público para ingresso na Polícia Militar, independente de previsão no edital.

O Recurso Extraordinário já havia sido improvido no mesmo ano, porém, seguiu para julgamento em plenário, em 21/11/2018, tendo sido mantido o entendimento por 10 votos a 1, gerando o Tema de Repercussão Geral nº 973. Assim, discorreremos sobre alguns fundamentos utilizados no julgamento.

1      A diferença entre os julgados do STF

Em 2013, o STF havia firmado entendimento sobre a impossibilidade de remarcação de teste de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, “ainda que fundadas em motivo de força maior”, salvo quando houvesse  expressa autorização em edital (RE 630.733/DF- tema 335 da Repercussão Geral-RG)[i].

Em razão desse entendimento, houve questionamento sobre a aplicação no caso da submissão de mulheres grávidas a exame de aptidão física em concurso público. Assim, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1058333/PR, ficou estabelecido que não se aplica às candidatas gestantes tal entendimento.

Há diferença entre os objetos dos recursos, pois o RE 630.733/DF[ii] tratou da remarcação por problema temporário de saúde e o RE nº 1058333/PR de situação gestacional. A gravidez não é considerada doença e também não pode ser considerada como fator que desfavoreça a mulher durante as avaliações do certame.

Para os julgadores, caso não exista a possibilidade de remarcação do exame de aptidão física, há a consolidação do risco à saúde da gestante e do nascituro.

2          A Igualdade de Gênero, a Proteção à Saúde e à Maternidade

A igualdade de gênero é utilizada como fundamento para a remarcação do teste físico. São mencionados precedentes do STF que contribuíram com medidas que diferenciaram os gêneros em busca de igualdade material e também legislações internacionais que tratam sobre o tema:

[…] merecem ser mencionados a Ação Declaratória de Constitucionalidade 19 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.424, em que o Plenário declarou a constitucionalidade de dispositivos da Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha; o RE 658.312, anulado por vícios processuais, que tratava do intervalo de quinze minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária; e o MS 29.963, em que a Segunda Turma desta jornada extraordinária; e o MS 29.963, em que a Segunda Turma desta Corte entendeu ser possível exigir-se teste físico diferenciado para o homem e a mulher em concurso público.

Também no plano internacional, vê-se a preocupação comum de combater as injustiças sociais pautadas no gênero. O Brasil é signatário da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, internalizada por meio do Decreto 4.377, de 13 de setembro de 2002. Em particular, a fim de assegurar condições de igualdade entre homens e mulheres, o artigo 11 da Convenção assegura expressamente “o direito às mesmas oportunidades de emprego”, “o direito de escolher livremente profissão e emprego”; e “o direito à proteção da saúde e à segurança nas condições de trabalho, inclusive a salvaguarda da função de reprodução”(grifo nosso).[iii]

Assim, para que o ingresso em cargo público seja mais equitativo, há a necessidade de neutralização da “desvantagem que a condição natural da gravidez possa representar para a genitora, permitindo, assim, que persiga seus projetos de vida e suas ambições.”[iv]

Além do respeito à igualdade material, a decisão também resguarda os seguintes direitos assegurados pela Constituição Federal: dignidade humana (art. 1º, II); proteção à maternidade (art. 6º); e planejamento familiar e liberdade reprodutiva (art. 226 § 7º).

 

3.     Princípio da Eficiência

A remarcação do TAF respeita o Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CF), tendo em vista um aumento da competitividade e seleção dos mais qualificados.

A interpretação é de que a exclusão de mulheres pelo fato de estarem grávidas, impede que determinada parcela da população participe do certame, o que diminui a probabilidade de seleção dos mais qualificados.

É o que menciona Martha Nussbaum, (citada no RE nº 1058333/PR) quando descreve o interesse econômico nas medidas inclusivas: “incluem na força de trabalho, sem redesenho caro, um grande grupo de trabalhadores produtivos que de outra forma não poderiam ser incluídos.”[v]

Deste modo, a remarcação de TAF por candidatas grávidas respeita o Princípio da Eficiência, uma vez que podendo participar do certame, contribuirão para a seleção dos candidatos mais qualificados, o que poderá ocasionar melhores resultados para a instituição pública.

Considerações Finais

Diante dos fundamentos apresentados, percebe-se uma preocupação dos julgadores com o respeito ao Princípio da Igualdade, sendo este interpretado como  igualdade material.

Assim, a decisão que exclui candidata grávida do certame viola vários dispositivos constitucionais. Constando da decisão o direito à saúde (da gestante e do nascituro) e também aos direitos reprodutivos femininos e o exercício da maternidade.

A interpretação adotada também respeita o Princípio da Eficiência, consolidado pela maior competitividade e seleção dos mais capacitados.

[i] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 630773. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 15 de maio de 2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4887206>. Acesso em: 24 nov. 2018.

[ii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 630773. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 15 de maio de 2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4887206>. Acesso em: 24 nov. 2018.

[iii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1058333. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, DF, 02 de novembro de 2017. Diário de Justiça. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5220068>. Acesso em: 24 nov. 2018

[iv] KYMLICKA, Will. Filosofia Política Contemporânea. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[v] NUSSBAUM, Martha. Frontiers of justice: Disability, nationality, species membership. Harvard University Press, 2009.

Priscila Ramos
Priscila Ramos de Moraes Rego Agnello é professora de Direito do Instituto Federal de Brasília-IFB. Advogada. Mestra em Direito e Políticas Públicas (Centro Universitário de Brasília- Uniceub). Especialista em Direito e Jurisdição (Escola da Magistratura do Distrito Federal- ESMA). Autora do livro Sursis Processual e Lei Maria da Penha: representações sociais (Lumen Juris-2016). Escreve mensalmente, aos domingos, sobre Direitos Humanos e outras áreas do Direito.
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