Introdução

Esta análise é fundada pela esperança na boa aplicação da realidade jurídica à sua pragmática, sendo, portanto, o processo tributário objeto de estudo em decorrência de sua apresentação descaracterizada pelo comportamento decisório atual.

Em tempo, é fundamental revisitar as bases lógicas da ciência jurídica para dar o suporte necessário ao processo tributário se portar de acordo com a sua função: resolver os litígios fiscais em prol da segurança jurídica que o Estado de Direito deve proporcionar à sociedade.

O chato do hermeneuta está certo: o verde da grama verde, é verde!

A problemática apresentada pela hermenêutica reside no ideário posto pela linguagem no tocante à composição estrutural do objeto cujo qual se analisa: a tarefa da hermenêutica é debruçar-se, pesquisar e tentar sistematizar esse processo interpretativo.

A filosofia da linguagem tem como premissa a ideia de que a realidade, tal como percebida pelo ser humano, é construída mediante o uso da linguagem. Isso não significa que os eventos físicos não existam sem a presença do ser humano, mas que eles somente adquirem algum sentido para nós quando organizados através da linguagem, de maneira que, sem a linguagem, os eventos não têm sentido para o homem e, portanto, sua existência fica prejudicada.

É nessa toada que ilustra o professor Paulo de Barros Carvalho: “O espirito humano sempre aspira por encontrar nas manifestações comunicacionais certa porção de coerência em relação ao mundo circundante, que lhe permite voltar ao factum da comunicação com recursos adequados ao entendimento da mensagem”. [CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos de incidência. 2ª Edição. Editora Saraiva. 1999. Pág. 01]

Ato continuo, a linguagem possibilita o ser humano se comunicar, isso influi diretamente no produzir sentido ao mundo, pois sem este movimento, o que restaria seria, apenas, e, tão somente, a realidade cósmica, totalmente independente da existência humana. Isso posto, o filósofo tcheco, naturalizado brasileiro, Vilém Flusser (1920-1991), com monumental elucubração de sabedoria, expõe: “Umas das ânsias fundamentais do espírito humano em sua tentativa de compreender, governar e modificar o mundo é descobrir uma ordem. Um mundo caótico seria incompreensível, portanto careceria de significado e seria ocioso querer governá-lo e modificá-lo. A própria existência humana não passaria de um dos elementos dos quais o caos se compõe, seria fútil. Um mundo caótico, embora concebível, é, portanto, insuportável. O espírito, em sua “vontade de poder”, recusa-se a aceitá-lo. Procura, no fundo das aparências caóticas, uma estrutura graças à qual as aparências, caóticamente “complicadas”, possam ser “explicadas”. Essa estrutura deve funcionar de duas maneiras: deve permitir a fixação de cada aparência dentro do esquema geral, deve servir, portanto, de sistema de referência; deve permitir a coordenação entre as aparências, deve servir de sistema de regras. A estrutura deve ser estática e dinâmica, isto é, utilizando-nos da estrutura estática, tornamos a aparência apreensível. Ligando a aparência com outra, de maneira que ela seja consequência de outra, isto é, utilizando-nos da estrutura dinâmica, tornamos a aparência compreensível. O primeiro esforço, o da fixação equivale a uma catalogação, equivalente a uma hierarquização do mundo. Se coroados de êxito, o primeiro esforço resultará em catálogo de tôdas as aparências bem definidas uma diante da outra, e o segundo esforço resultará em hierarquia de classes de aparências perfeitamente deduzíveis uma da outra. O mundo terá sido transformado de caos em cosmos. Poderemos dizer que o mundo, “aparentemente” caótico, é “realmente” ordenado. Ou, que há um mundo “aparente” caótico, e um mundo “real” ordenado. Essa estrutura da “realidade”, ou melhor, essa estrutura que é a “realidade” não tendo sido ainda descoberta, os nossos catálogos e as nossas classificações estando ainda imperfeitos, podemos, com certa dose de otimismo, dizer que o espírito avança da “aparência” para a “realidade (…)Cada palavra, cada forma gramatical é não somente um acumulador de todo passado, mas também um gerador de todo futuro. Cada palavra é uma obra de conversação a partir do indizível, em cujo aperfeiçoamento colaboram as gerações incontáveis dos intelectos em conversação e a qual nos é confiada pela conversação a fim de que a aperfeiçoemos ainda mais e a trasmitamos aos que virão, para servi-lhes de instrumento em sua busca indizível”. [FLUSSER, Vilem. Língua e Realidade. 1ª Edição. São Paulo. Editora Herder. 1963. Pág. 11/12 e 229].

As informações que o ser humano captura objetivamente através dos sentidos, ou subjetivamente pela intuição perceptiva demonstra nossa capacidade de interpretar o mundo conforme as notas da realidade que são postas.

Nesse sentido, se verifica que toda interpretação é carregada de uma responsabilidade do agente que realiza o desvelamento do objetivo interpretado, e, portanto, não há que se minimizar o efeito gerado após a interpretação: por esse motivo cada realidade, seja ela, social, econômica, contábil, jurídica, ou moral possui condão lógico  próprio que baliza o processo interpretativo, e, cabe ao interprete seguir os postulados lógicos sem misturar cada seara do conhecimento pragmático.

Por este motivo a base lógica da realidade jurídica não pode ser deixada de lado em qualquer conduta interpretativa, atendando-se para o importante fato do não entrelaçamento das realidades no momentum da exposição jurídica ao mundo jurídico, pois não há que se misturar economia com direito, ou moral com direito, quando a análise requer o desdobramento jurídico do caso concreto.

Assim, Lênio Streck utiliza de sua importante acidez intelectual para nos alertar: “O cidadão tem sempre o direito fundamental de obter uma resposta adequada à Constituição, que não é a única e nem a melhor, mas simplesmente trata-se da resposta adequada à Constituição. Cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou convicções pessoais. A moral ou a política não corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito”.

Isso posto, verifica-se a importante função da correta interpretação, sem achismos, ou qualquer espécie de logicismo derivado de outras searas, pois certa feita o grande escritor Gilbert Keith Chesterton (1874-1936), nos alertou que chegaria o tempo em que o homem questionaria se a grama verde é verde. Ora, obvio que a coloração verde da grama se dá através de diversas situações que incidem à formação da coloração; a grama pode apresentar coloração pastel, derivado dos ventos fortes da estação do outono, ou ficar, demasiada, escura devido a uma geada ocasionada pela estação do inverno, todavia quando a folha apresentar a coloração verde, não há que se falar de vermelho, pastel, ou marrom, pois o verde exposto ao observador, é verde! Portanto, a análise interpretativa deverá se pautar pela lógica intrínseca que constitui a coloração verde apresentada.

Da mesma maneira se dá com o Direito, pois não é possível no curso de um processo haver uma análise econômica dos atos processuais, salvo se houver a necessidade do caso em litigio demandar uma pericia (mesmo nesse momento, a pericia estará submetida à determinação jurídica do ato processual calçado pelo diploma processual), com esse viés, qualquer postura decisória desviada da realidade jurídica terá o condão de solapar as garantias processuais das partes, fator que importa à preservação da segurança jurídica e a regular manutenção democrática da sociedade.

A boa aplicação das garantias processuais é necessária

A seara tributária apresenta em seu aspecto instrumental o famigerado processo tributário bifásico, ou seja, processo dual onde o dirimir do litigio poderá ser efetivado pela via administrativa ou judicial, contudo é de bom tom mencionar que no Brasil a ramificação judicial independe do resultado administrativo, portanto, o contribuinte que se ver lesado poderá ajuizar ação competente na seara judicial, sem precisar satisfazer em um primeiro momento o processo administrativo.

Nesse passo, urge um problema a ser analisado, pois o processo tributário (seja administrativo ou judicial), em regra não preserva as garantias processuais do contribuinte, e, portanto apresenta um conjunto de atos processuais e decisões conclusivas motivadas pelo favorecimento do Estado frente ao contribuinte.

O processo se revela como uma imposição, linguisticamente estruturada, que carrega em seu bojo as mais diversas formas moldadas pelas distintas searas que compõem a realidade jurídica. Assim, o conflito entre os interesses públicos e as liberdades individuais, se torna uma relação de eterno amor e ódio, haja vista os direitos presentes na Constituição da Republica estarem ligados diretamente com a função do Estado em os promover. Iluminando esse posicionamento, vem em boa hora os ensinamentos do clássico Aliomar Baleeiro (1905-1978): “O tributo é vetusta e fiel sombra do poder político há mais de 20 séculos. Onde ergue um governante, ela se projeta sobre o solo de sua dominação. Inúmeros testemunhos, desde a Antiguidade até hoje, excluem qualquer dúvida. No curso do tempo, o imposto, atributo do Estado, que dele não pode prescindir sequer nos regimes comunistas de nosso tempo, aperfeiçoa-se do ponto de vista moral, adapta-se às cambiantes formas políticas, reflete-se sobre a Economia ou sobre os reflexos desta, filtra-se em princípios ou regras jurídicas e utiliza diferentes técnicas para execução prática”. [BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 5ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro. 1980. Pág. 01].

O grande problema cujo qual se espraia nesta análise reside no processo decisório processual, pois o Estado julgador não age com a neutralidade devida em função da regular tramitação processual, por esse motivo toda a função histórica e estrutural da realidade jurídica pautada pela interpretação dirigida através da lógica jurídica é jogada ao léu em razão de uma postura decisória infiltrada por outras searas do conhecimento cujas quais tendem a beneficiar os interesses do Estado em arrecadar tributos: o Estado julgador não pode ser o mesmo Estado fiscal, pois se assim o for o processo tributário perdera, totalmente, a sua função instrumental para ganhar ares puramente arrecadatórios, como se o judiciário ou a administração julgadora fosse uma longa manus da administração fazendária.

Vejamos a fala do ilustre processualista Humberto Theodoro Junior: “a co-responsabilidade tributária não pode, em regra, decorrer de simples afirmação unilateral da Fazenda no curso da execução fiscal. Reclama, como é curial, apuração pelos meios legais, e só depois do indispensável acertamento do fato que a tiver gerado é que a responsabilidade do estranho poderá ser havida como líquida e certa. Isto, como é óbvio, nunca poderá ser feito depois da penhora, no bojo da execução forçada já em curso, já que a certeza é pressuposto de admissibilidade da própria execução, devendo antecedê-la obrigatoriamente”. [THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 39].

Outrossim, Luiz Rodrigues Wambier colaciona: “Por seu turno, o legislador preferiu criar um procedimento próprio para cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública, que na realidade é uma execução por quantia certa, porém regulada pela Lei nº 6.830/80, “traçando regras próprias, algumas que desproporcionalmente beneficiam o Fisco e que, por isso, devem ter sua constitucionalidade examinada com rigor”. [WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: processo de execução. 5. ed. ver., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 413]

Portanto, o processo tributário precisa de revisão para ser, finalmente, fundado por uma conduta interpretativa coerente com a ciência jurídica, pois desta forma não será violado qualquer espécie de direito fundamental do contribuinte em razão do poder de império do Estado.

Oportuno trazer a ementa do REsp 1.272.827-PE de relatoria do Ministro Mouro Campbell Marques:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REQUISITOS PARA A ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). A oposição de embargos à execução fiscal depois da penhora de bens do executado não suspende automaticamente os atos executivos, fazendo-se necessário que o embargante demonstre a relevância de seus argumentos (“fumus boni juris”) e que o prosseguimento da execução poderá lhe causar dano de difícil ou de incerta reparação (“periculum in mora”). Com efeito, as regras da execução fiscal não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/1973, que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia, verificação pelo juiz da relevância da fundamentação e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. (…)a conclusão acima exposta tem sido adotada predominantemente no STJ. Saliente-se, por oportuno, que, em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/1973, a nova redação do art. 736 do CPC, dada pela Lei 11.382/2006 – artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos -, não se aplica às execuções fiscais, haja vista a existência de dispositivo específico, qual seja, o art. 16, § 1º, da LEF, que exige expressamente a garantia para a admissão de embargos à execução fiscal. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.381.229-PR, Primeira Turma, DJe de 2/2/2012; e AgRg nos EDcl no Ag 1.389.866-PR, Segunda Turma, DJe de DJe 21/9/2011. [REsp 1.272.827-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013. Informativo nº 0219. Período: 23 a 27 de agosto de 2004].

Embora haja um rigoroso debate a cerca do efeito suspensivo em sede de Embargos à Execução Fiscal, importante para essa narrativa verificar a utilização da lógica privada, disposta especificamente no Art. 919 do Código de Processo Civil, para sanear a questão no processo tributário. Ora, se a utilização de ferramenta cuja qual é posta em razão da isonomia entre as partes na esfera civil, se aufere, automaticamente, uma paridade entre o fisco e o contribuinte.

Contudo, não poderia haver maior descalabro, pois em momento algum (a começar pelo lançamento do tributo), o contribuinte, em regra, estará em uma condição paritária com o fisco: eis ai o grande cerne do problema, pois a não concessão do efeito suspensivo, sem a demonstração da urgência em concedê-lo, acarreta na constrição patrimonial do contribuinte, sem que ocorra a efetivação dos princípios da ampla-defesa e do contraditório, estampados na Constituição da Republica, Art. 5º, inciso LV. Fulgurante insegurança jurídica é provocada pela falta de cunho hermenêutico, pois se é nos autos de uma Execução Fiscal que a defesa do contribuinte se realiza através de ação própria denominada Embargos à Execução Fiscal, não há razoabilidade instrumental em cercear o efeito suspensivo, caso não se demonstre sua urgência, pois tal efeito deveria ser basilar para proteger o patrimônio do contribuinte cujo qual só poderia ser constrito após o trânsito em julgado da sentença que proferiu procedência ao pedido do Fisco. Nota-se o disparate na relação processual, onde o Estado julgador passa a se valer, de modo pragmático, como ente fazendário.

Considerações Finais

Em suma, é preciso rever o processo tributário, o afastando da lógica civilista, e, concretizando aquilo que Francesco Carnelutti (1879-1965), já vislumbrou no passado: o litigio tributário possui características diferentes do litigio civilista, e, portanto seu processo precisa ser conduzido por outros contornos, tal como já é realizado na seara trabalhista, onde há o aspecto da vulnerabilidade do empregado frente ao empregador.

Importante trazer à baila, que o instituto da arbitragem tributária pode ser a chave para que o processo tributário comece a ganhar outros contornos comportamentais, pois a arbitragem, ressalvando qualquer espécie de ato de corrupção, tende a ser um holofote à boa aplicação das garantias processuais em razão da conclusão satisfatória do litigio. O debate nesse campo jurídico merece ensaio próprio, contudo o desejo é pela boa aplicação processual tributária fundamentada pela equidade, principio a ser efetivado com a utilização da hermenêutica e sua aplicação pragmática.

Referência Bibliográfica

BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 5ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro. 1980

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos de incidência. 2ª Edição. Editora Saraiva. 1999. Pág. 01

FLUSSER, Vilem. Língua e Realidade. 1ª Edição. São Paulo. Editora Herder. 1963. Pág. 11/12 e 229

REsp 1.272.827-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013. Informativo nº 0219. Período: 23 a 27 de agosto de 2004

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: processo de execução. 5. ed. ver., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002

 

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