Um dos princípios do direito privado é o da reparação integral, pelo qual, não cumprida voluntariamente a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, abrangendo danos emergentes consubstanciados naquilo que se perdeu, e os lucros cessantes que incluem aquilo que se razoavelmente deixou de lucrar.

Como consectário do princípio da autonomia privada, permite-se que, nos contratos em geral, as partes possam ajustar cláusula penal considerada pacto acessório, pelo qual se determina previamente multa a título de fixação prévia de perdas e danos, ora em razão de inadimplemento contratual absoluto (multa compensatória), ora em razão de inadimplemento contratual relativo ou atraso (multa moratória).

A cláusula penal exterioriza medida de estímulo para que o devedor cumpra a obrigação e estimativa de prévia fixação das perdas e danos, uma vez que, conhecendo o valor da multa, o devedor será estimulado a adimplir a obrigação, e atende, a um só tempo, aos propósitos de utilidade e de segurança jurídica para as partes, na medida em que, para que se repute devida, não há a necessidade da prova dos danos/prejuízos, sabendo-se previamente o valor da multa como prefixação de perdas e danos para as hipóteses de inadimplemento absoluto ou mero atraso no cumprimento da obrigação.

Vale dizer, estabelecida previamente a cláusula penal em contrato, torna-se desnecessária, no bojo de processo judicial, a demonstração da prova dos danos para efeito de arbitramento do valor da indenização, eis que as próprias partes já previamente estipularam o seu valor (cf. Orlando Gomes. Obrigações. 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 190).

Mesmo sendo manifestação da autonomia privada, há limites objetivamente impostos pelo Código Civil, a saber: (i) a multa compensatória não pode ser cumulada com perdas e danos, sendo uma alternativa em benefício do credor (CC, art. 410), de sorte que o seu pagamento exclui a possibilidade de se exigir ainda perdas e danos (REsp. 1335614/SP, rel. Min. Sidnei Beneti); (ii) o valor da multa não pode ultrapassar o da obrigação principal (CC, art. 412), podendo haver a sua redução, caso haja o excesso (REsp 1642/SP, rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira); (iii) a multa moratória pode ser cumulada com o pedido de cumprimento da obrigação principal (CC, art. 411); (iv) a nulidade da obrigação principal importa a da cláusula penal (REsp 803950, rel. Min. Nancy Andrighi); (v) a cláusula penal não se confunde com as “astreintes”, que é a multa de natureza processual, por hipótese de descumprimento à ordem judicial, submetendo-se ao limite de não ultrapassar a obrigação principal (REsp 148229, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Há, ainda, limites implícitos e/ou imprecisos previstos abstratamente na lei civil.

A multa moratória, por ter finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, não pode ser cumulada com perdas e danos, o que inclui danos emergentes e/ou lucros cessantes (AgInt no REsp 1710524/SP, rel. Min. Moura Ribeiro). Confira-se, a propósito, o enunciado do Tema 970 do STJ: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve se voltar aos contratantes indistintamente, ainda que regida apenas em favor de uma das partes (AgInt no REsp 1605201/DF, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva). Assim, havendo previsão apenas para o inadimplemento contratual de uma das partes, deverá a cláusula penal ser considerada para o inadimplemento contratual da outra parte, por imperativo de equilíbrio contratual, da boa-fé objetiva e de equidade. Confira-se o enunciado do Tema 971 do STJ: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.

Na vigência do Código Civil de 1916, diante de multas previstas em contratos de adesão de promessa de compra e venda, foi adotada a orientação de que, independentemente de pedido, para evitar o enriquecimento sem causa, especialmente em casos de cumprimento parcial da obrigação e/ou em casos em que o valor fosse abusivo, era imperativo que o juiz efetuasse a redução proporcional da multa, mediante apreciação equitativa (REsp 59524/DF, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

No Código Civil de 2002, em seu art. 413, foi reforçada a orientação de que a fixação da multa não pode ficar indistintamente apenas ao alvedrio dos contratantes, impondo-se ao juiz o dever de reduzir equitativamente a multa nas hipóteses de cumprimento parcial da obrigação e/ou quando o seu valor for abusivo.

Isto é, o abrandamento do valor da cláusula penal, desde que presentes os requisitos do art. 413 do Código Civil, é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor, decorrente da aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações (AREsp 1561610/MG, rel. Min. Marco Buzzi, e enunciado 355 da I Jornada de Direito Civil da CJF).

No que se refere aos critérios, a avaliação equitativa a ser realizada pelo juiz deve ter em conta o grau de culpa do devedor, a sua situação econômica e o montante adimplido, inclusive a análise da avaliação proporcional da utilidade ou vantagem que o pagamento, ainda que imperfeito ou incompleto, tenha oferecido ao credor, não havendo uma mera correspondência matemática exata entre o grau de inexecução e o de abrandamento da multa (REsp 1898738/SP, rel. Min. Nancy Andrighi).

A redução da multa compensatória pode ser justificada, ainda, à vista da demonstração da sua abusividade ou da iniquidade, com vistas a reestabelecer o equilíbrio contratual entre as partes (REsp 1.580278/SP, rel. Min. Nancy Andrighi).

No entanto, nada obstante a previsão no Código Civil, em seu art. 413, da redução equitativa da multa, existem tipos contratuais em que se exige uma análise pormenorizada da autonomia privada, à luz das especificidades da execução do contrato. Confiram-se algumas hipóteses: (i) a multa prevista no contrato de locação sob medida (built to suit) visa a atender as peculiaridades do uso do bem, como o retorno do investimento realizado pelos locadores, pelo que deve ser prestigiada (TJSP, AC 1067234-44.2016.8.26.0576); (ii) em contrato de fornecimento de produtos celebrados entre distribuidora e revendedora, não se afigura possível haver a redução de multa moratória de 10% para 2% (AgInt no REsp 1.136.463-PR, rel. Min. Raul Araújo); (iii) em se tratando de contrato de transporte marítimo, é responsabilidade do importador pelo pagamento de sobre-estadia pelo atraso na devolução do container, que, além de válida, se encontra em consonância com os usos e costumes do comércio internacional (AREsp 1.654.774-SP, rel. Min. João Otávio de Noronha); (iv) em hipótese de rompimento de contrato de distribuição comercial, a multa prevista para ruptura imotivada, amparada na legislação de regência, afigura-se inadmissível a sua redução (AgRg no AREsp 214880/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão).

Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor da graduação e do Mestrado na UFRN. Advogado.

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