Introdução
Muito se fala que a medicina é uma atividade meio, pois depende de outros fatores para obter o resultado esperado. Por exemplo: após uma cirurgia, mesmo que o quadro clínico do paciente seja bom, haverá a necessidade de cuidados exteriores que muitas vezes não depende do médico em si.

É importante que haja entre o profissional da medicina e o paciente uma relação pautada na confiança, respeitando a conduta ética profissional, bem como a manutenção da garantia dos direitos fundamentais descritos na Constituição Federal e da eficácia dos direitos humanos.

Cada vez mais crescem os debates no campo jurídico sobre a violação de deveres éticos profissionais que podem acarretar algum tipo de responsabilização para o médico.

O que é erro médico?

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 2017, houve mais de 26 mil processos discutindo erro médico no Brasil. O erro médico acontece quando o profissional de medicina executa uma atividade com imprudência, imperícia ou negligência.

Assim, de acordo com o Conselho Federal de Medicina (CFM), considera-se erro médico

“o dano provocado no paciente pela ação ou inação do médico, no exercício da profissão, e sem a intenção de cometê-lo”.

O Código de Ética Médica – Resolução nº 2.217, de 27 de setembro de 2018 – dispõe em seu capítulo III, art. 1º que:

Art. 1º: Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

A imperícia refere-se a inaptidão, o profissional não detém conhecimento técnico sobre a profissão. A imperícia está relacionada à atividade profissional do agente. Exemplo: Um médico é especialista em uma determinada área, mas acaba exercendo uma atividade diversa da qual não possui nenhuma técnica.

Insta salientar que, a imperícia pode ocorrer também nos casos onde o profissional detém a técnica da área na qual escolheu, todavia, realiza um procedimento que exige um nível de conhecimento mais profundo, do qual ele não está preparado, mesmo sendo especialista.

Considera-se imprudência quando o agente deixa de observar o dever de cuidado, mesmo sabendo dos riscos existentes, realiza determinada atividade que poderá trazer um resultado prejudicial. Exemplo: Realizar uma cirurgia sem a equipe médica necessária.

A negligência acontece quando o agente deixa de realizar algo que deveria ser feito. Exemplo: medicar um paciente via telefone sem examiná-lo; deixar objetos estranhos no corpo do paciente após uma cirurgia, entre outros.

De acordo com dados atualizados (jan.2020) disponibilizados pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP) e levantado pelo Instituto de Estudos de Saúde Suplementar da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), todo ano mais de 1,3 milhão de pessoas passam por negligência ou imperícia nos hospitais do Brasil.

Observa-se que é um número expressivo, todavia, muito pouco discutido em várias esferas da sociedade. Tal questão necessita ser cada vez mais debatida considerando a sua relevância e o que elas acarretam na vida dos pacientes, bem como na vida dos profissionais da medicina.

Quais são as esferas da responsabilidade médica? 

Quando um médico pratica um ato ilícito no exercício da sua profissão, gerando dano ao seu paciente, o mesmo poderá ser responsabilizado em três esferas, quais sejam: civil, ética e penal.

A responsabilidade civil será nos termos do art. 186 e 92, ambos do Código Civil, podendo ser cumulado com o art. 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor.

A responsabilização ética está vinculada ao Código de Ética Médica, sendo certo que, deverá ser fiscalizada pelo Conselho Regional de Medicina onde é apurada as questões envolvendo a conduta profissional, nas situações descritas no capítulo III da Resolução nº 2.217/2018.

A responsabilização penal está caracterizada quando o agente realiza uma conduta típica, ilícita e culpável, tais ações seguem as normas do Código Penal.  Vale ressaltar que,  conforme depreende o texto constitucional, não existe crime se a conduta não estiver descrita na lei.

Outrossim, insta salientar que a condenação do médico na esfera penal não impede que o mesmo venha a ser condenado na esfera civil, conforme depreende o art. 935 do Código Civil e art. 66 do Código de Processo Penal respectivamente. Vejamos:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Art. 66.  Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

A responsabilização penal do médico 

A responsabilidade penal médica relacionada ao erro médico está fundamentada na culpa. Assim, os elementos dos crimes culposos encontram-se dispostos no art. 18º, inciso II do Código Penal, conforme in verbis:

Art. 18: Diz-se o crime: II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Nas palavras do relator ministro Jorge Mussi sobre decisão em sede de HC 186451, tendo como impetrado o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, “o crime culposo tem como elementos a conduta, o nexo causal, o resultado, a inobservância ao dever objetivo de cuidado, a previsibilidade objetiva e a tipicidade.”

O nexo de causalidade ou nexo causal, está relacionado a causa e o efeito entre a conduta do agente e o resultado produzido por ele.

Assim, de acordo com o art. 13 do Código Penal “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”

Consoante o exposto supracitado, o nexo causal dentro do presente contexto está relacionado com o erro praticado pelo profissional da medicina e o dano sofrido pelo paciente.

Vejamos um exemplo: o médico ignora a necessidade de realização de certo exame para fazer um procedimento. Com a conclusão do procedimento cirúrgico o paciente fica com uma sequela, pois não foi verificado que o mesmo tinha um outro problema de saúde que o impedia de realizar aquele procedimento cirúrgico.

Considerando o exemplo acima, o médico ignorou o dever de cuidado que, no caso, seria a realização do exame para saber as condições do paciente, o que ocasionou a sequela, gerando, assim, um dano para o paciente.

A responsabilidade penal médica também pode incorrer de forma dolosa, nesse caso o agente realizará uma conduta típica, ilícita e culpável. O Código Penal traz diversas condutas tipificadas que um profissional da saúde pode cometer tanto de forma dolosa, como na modalidade culposa.

Exemplos de crimes cometidos por médicos na forma dolosa: exercício ilegal da medicina (art. 282 do Código Penal); violação do segredo profissional (art. 154 do Código Penal).

Insta salientar que, não será possível exaurir no presente todos os crimes dispostos no Código Penal que se aplica ao exercício da medicina.

Desse modo, falaremos especificamente da modalidade culposa dos crimes contra a vida e da lesão corporal (arts. 121 e 129, ambos do Código Penal).

Desse modo, se uma conduta errônea do profissional da medicina que não observou as normas técnicas incorrer em homicídio haverá a causa de aumento de pena. Assim, no caso da modalidade culposa, vejam-se:

4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. 

Ainda, no caso da lesão corporal culposa, também haverá o aumento de pena com fulcro no § 7º do art. 129 do Código Penal. Vejamos:

“Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código.”

Por fim, considerando todo o exposto, vale ressaltar a importância da observância do dever de cuidado dos profissionais médicos, considerando que o exercício da medicina envolve atividades de risco, o que pode ocasionar lesão ou morte.

Conclusão

Diante da presente abordagem sobre a responsabilidade criminal do médico, podemos concluir, primeiramente, que é do médico a responsabilidade de conhecer toda a legislação vigente referente ao exercício de sua profissão, pois jamais poderá alegar, em sua defesa, o desconhecimento da lei, premissa constante na Constituição Federal de 1988.

Aliás, tal dispositivo constitucional aplica-se a todos os cidadãos brasileiros e aos aqui residentes, sendo nosso dever conhecer as diretrizes que nos regem. Conclui-se, igualmente, que o médico indubitavelmente necessita de liberdade de ação no desempenho de sua profissão.

A liberdade de ação dos médicos – aliás, liberdade esta devida, também, aos titulares das demais categorias profissionais – tem o seu preço ético e político-jurídico, como ensinou adequadamente João José Leal: como interface da liberdade de exercer a medicina, torna-se lícito cobrar do médico a indispensável competência, a necessária diligência e a indiscutível seriedade no manejo das técnicas médicas e na formulação dos juízos de avaliação da pessoa enferma.

Por isso, responsabilizar o médico que infringiu, voluntária ou involuntariamente (por negligência), regras fundamentais do seu atuar profissional é um direito da sociedade e um dever do Estado. Não se trata de perseguir bons profissionais, nem de reprimir erros humanos compreensíveis e escusáveis, nem, muito menos, de condenar inocentes. Trata-se de justiça.


Referências Bibliográficas

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CARDOSO, Alaercio. Responsabilidade civil e penal dos médicos nos casos de transplante. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 438p

CONTI, Matilde Carone Slaibi. Biodireito: A Norma da Vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004

COUTINHO, Luiz Augusto. Responsabilidade penal do médico. Curitiba: Juruá, 2006. 179p.

DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva 2006.

GOMES, Jose Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das condutas médicas. Brasília: OAB, 2006. 186p.

RODRIGUES, Alvaro da Cunha Gomes. Responsabilidade médica em direito penal. Coimbra: Almedina, 2007. 381p.

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SPORLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius. Direito penal médico e consentimento presumido. IBCCRIM. Boletim 227. Outubro 2011.

Colunista

Advogada - Graduada pela Universidade Paulista UNIP – Pós Graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito - EPD, Pós Graduada em Direito Previdenciário – Faculdade Legale, Presidente da Comissão de Violência Doméstica- Subseção 103° OAB/SP Vila Prudente (Gestão 2019 a 2021).
Membro da Comissão Jovem Advocacia OAB SP - Membro da Comissão de Direito Penal na empresa OAB Ipiranga - 100ª Subseção
Professora Universitária no Colégio Santa Rita Ibec - Professora/auxiliar de necropsia/pericia criminal na empresa Cisa Ciep Cursos Profissionalizantes Sócia Majoritária do escritório Medina Advocacia & Consultoria

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