O que vem a ser a “desconsideração inversa” da personalidade jurídica?

O juiz só está autorizado a “levantar o véu” da personalidade jurídica quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou o abuso de direito estabelecidos no artigo 50 do Código Civil.

Palavras-chaves: Direito Empresarial. Direito Civil. Direito Processual Civil. Empresa. Empresário. Desconsideração da personalidade jurídica. Função social da empresa. Princípio da preservação da empresa. Cláusula rebus sic stantibus.

Introdução

O escopo do presente trabalho é apresentar ao leitor uma visão técnica e prática do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, com ênfase na recuperação judicial de crédito.

Abordaremos também as diferenças e especificidades da desconsideração na modalidade inversa, objeto de discussões doutrinárias e campo fértil para questões de concursos.

Em termos de conclusão, será realçada a importância do instituto, como elemento de preservação da atividade econômica da empresa, porquanto inibe a dissolução ou anulação da pessoa jurídica, para readequá-la a sua função social, como uma forma de atendimento próprio, bem como dos interesses coletivos, dentre eles, os credores prejudicados.

Personalidade e Empresa

Sujeito de direito é o titular de direitos e obrigações na esfera do direito civil.

Modernamente, sujeito de direito é tido como gênero sendo suas espécies: as pessoas físicas ou jurídicas, únicos entes dotados de personalidade jurídica.

Por sua vez, os entes despersonalizados, embora destituídos de personalidade jurídica detêm alguns direitos e algumas obrigações, podendo praticar os atos para os quais estejam expressamente autorizados ou então aqueles que digam respeito à sua finalidade (Massa falida, espólio, herança jacente, condomínio edilício, e etc.).

A pessoa física ou natural é dotada de personalidade jurídica, entendida como a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.

Neste compasso, a personalidade é adquirida com o nascimento com vida.

Empresa, para o Direito, é a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Não tem personalidade jurídica e não é uma pessoa jurídica.

Feitas essas considerações analisaremos o conceito de empresário no ordenamento jurídico.

O artigo 966 do Código Civil o define:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”

A partir do conceito legal trazido pelo dispositivo o Professor Sergio Campinho [1] define empresário como:

“a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente (com habitualidade e escopo de lucro) atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços no mercado”

Deste modo, empresário é a pessoa empreendedora de uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços.

São sujeitos dessa atividade: (i) empresário individual (pessoa natural; art. 966); (ii) sociedade empresária (pessoa jurídica, conforme art. 44, II, CC; e art. 982, CC); e, finalmente, a EIRELI (pessoa jurídica, conforme o art. 44, VI, CC; e art. 980-A, CC).

Aquisição e efeitos da atribuição da personalidade jurídica as sociedades empresárias

A personalidade jurídica atribuída à sociedade empresária dar-se-á com o registro dos seus atos constitutivos.

Neste compasso, transcrevemos os artigos 45 e 985 do Código Civil:

“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”

“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”

Este é o marco inicial da existência legal da sociedade, frisa-se, como pessoa jurídica de direto privado.

O término da sociedade opera-se nos casos de dissolução.

Sobre o assunto, leciona o Professor Campinho [2]:

“Começa, a partir do registro, a existência legal da sociedade, como pessoa jurídica de direito privado que é, existência essa que termina após a partilha do acervo remanescente entre os sócios, acaso existente, ultimada a fase de sua liquidação, judicial ou extrajudicial, iniciada com a verificação de uma causa (dissolução), como por exemplo, o vencimento do prazo de sua duração quando contratada por prazo determinado, o consenso unânime dos sócios que resolvem acertar o distrato social (dissolução de pleno direito) e a anulação de sua constituição (dissolução judicial)”

Para Fran Martins [3], há de se considerar na extinção da pessoa jurídica a existência de períodos distintos, a saber:

“Ora, a regra estabelecida pela lei civil, dispondo que a existência da pessoa jurídica termina com sua dissolução, merece ser devidamente compreendida. Na realidade, a extinção das sociedades comerciais compreende períodos distintos: um período em que se paralisam todas as atividades externas da sociedade, a que se dá o nome comumente de dissolução; um período em que a sociedade realiza o seu ativo e liquida o passivo, ou seja, transforma todo o seu patrimônio em dinheiro e satisfaz os compromissos assumidos, a que se dá o nome de liquidação; e um período final, que em verdade, não influi na extinção da sociedade, em que se faz distribuição entre os sócios convencional ou proporcionalmente, se não houve acordo no contrato social, dos lucros obtidos pela sociedade, tendo este o nome de partilha”

Emerge da lição da doutrina citada que a extinção da sociedade somente se aperfeiçoará quando satisfeitos os três distintos períodos e arquivados no Registro do Comércio os documentos relativos à extinção da pessoa jurídica.

No tocante aos efeitos da personificação, o mestre Campinho [4] destaca: “1º) Patrimônio próprio; 2º) Nome próprio; 3º) Nacionalidade própria; 4º) Domicílio próprio”

Deste modo, a sociedade é capaz de assumir direitos e obrigações, de forma distinta da de seus membros.

Para fins de preparação prévia ao estudo dos próximos tópicos, importante frisar a diferença entre a despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica, valendo-se da lição do professor Comparato [5]:

“É preciso distinguir, cuidadosamente, entre despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica. (…) A desconsideração da personalidade não suprime a autonomia subjetiva da pessoa jurídica, como ente distinto da pessoa de seus sócios ou administradores, mas afasta-a tão só provisoriamente e para o caso concreto. É, portanto, uma técnica de efeitos relativos (…)”

A causa da desconsideração, isto é, o uso abusivo da personalidade jurídica, deve ser buscada no desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos, podendo caracterizar-se, também, como alerta Comparato [6], “na confusão entre o patrimônio social e o dos sócios ou administradores, ainda que mantida a mesma atividade prevista, estatutária ou contratualmente”

O uso abusivo da personalidade jurídica

No Direito pátrio as pessoas jurídicas são consideradas entidades dotadas de existência e personalidade jurídica próprias distintas das dos seus membros, não se confundindo com a figura dos seus sócios, sendo um ente completamente independente e autônomo em relação a estes.

Por conseguinte, via de regra, a pessoa jurídica responde pessoalmente, com seu patrimônio próprio, pelas dívidas que contrai, não sendo possível alcançar os bens particulares de seus membros neste mister.

Entretanto, paulatinamente, percebeu-se que, muitas vezes, os sócios abusavam da personalidade independente da pessoa jurídica para praticar atos ilícitos de forma a ficarem imunes e não serem atingidos.

Para evitar tal situação, a doutrina norte-americana desenvolveu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma a afastar, episodicamente, a personalidade jurídica da pessoa jurídica e, assim, atingir o patrimônio pessoal dos sócios maliciosos.

O Código Civil de 2002 consagrou a teoria maior [7] da desconsideração da personalidade jurídica na sua vertente subjetiva, quanto objetiva.

Para tanto, basta que se constate uma disfunção da empresa, ou seja, um abuso da personalidade social que pode se dar de duas formas: i) pelo desvio de finalidade; ii) pela confusão patrimonial.

Diz o artigo 50 do Código Civil:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”

Na ementa do voto proferido no Recurso Especial 279.273/SP, ponderou a Ministra Nancy Andrighi:

“A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração)”

Reforçando essa ideia o Ministro Sidnei Beneti, no voto proferido no REsp n. 1.141.447/SP:

“A jurisprudência desta Corte chancela o caráter objetivo-subjetivo dos requisitos da desconsideração, exigindo a presença de duas facetas: a) a inexistência de ativo patrimonial do devedor, apto a arcar com as consequências do débito (“Haftung”) e b) a utilização maliciosa da pessoa jurídica desfalcada de ativo patrimonial por parte do sócio detentor dos haveres negados à pessoa jurídica deles exausta”

O desvio de finalidade sugere a prática de ato estranho ao objeto social da pessoa jurídica que ocasiona prejuízos, diretos ou indiretos, para terceiros ou mesmo para os demais sócios.

A confusão patrimonial, por sua vez, ocorre na medida em que o sócio se utiliza do patrimônio da pessoa jurídica para efetuar pagamentos de dívidas pessoais ou vice-versa, atentando contra o princípio da separação patrimonial da entidade e de seus membros.

É certo que o desvio de finalidade caracteriza-se pelo uso da pessoa jurídica como escudo ou fachada, tendo em mira acobertar sócios e administradores de práticas fraudulentas, desviando-se, claramente, dos objetivos da sociedade e causando lesão a terceiros. Abordaremos este aspecto.

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica

A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim.

Contudo, as benesses conferidas por essa separação patrimonial, foi objeto de práticas de todo o tipo de fim ilícito por sócios maliciosos.

Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas.

Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial.

Na espécie, em casos de abuso da personalidade jurídica, conforme expomos acima, admite-se a desconsideração momentânea desta para que se possa atingir o patrimônio pessoal dos sócios para saldar dívidas sociais.

Importante consignar que há guarida jurídica para admitir a desconsideração da personalidade jurídica quando há insuficiência do capital social subscrito pelos sócios, por desvio de finalidade e uso abusivo da personalidade jurídica.

Neste sentido, leciona Rosenvald e Chaves [8]:

“em casos tais, nos quais ocorre a infracapitalização de uma sociedade, há de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica com base no abuso praticado pelo sócio que pretendeu fugir dos prováveis riscos do negócio, atendido um de seus pressupostos legais”

A subcapitalização é um artifício ilícito e malicioso engendrado pelo sócio na tentativa de reduzir os riscos do empreendimento, na medida em que deixa de integralizar sua cota social, para não arriscar perder seu patrimônio se a atividade da empresa acarretar prejuízos.

Doutra parte, não se confunde o presente instituto com a teoria da “ultra vires”.

Embora haja certa aproximação, pois em ambos os administradores responderão com seu patrimônio pessoal pelas dívidas que contrataram em nome da pessoa jurídica, os seus requisitos são diferentes.

Preliminarmente, para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não basta só a prova do dano, sendo necessária também a existência de fraude (confusão patrimonial) ou do abuso de direito (desvio de finalidade).

Na responsabilização por atos “ultra vires” a pessoa jurídica não responde por ato praticado por seus administradores em excesso de poderes, por culpa ou dolo, contra a lei, contrato ou estatuto e estranhos aos objetivos sociais.

Deste modo, o sócio responderá de forma direta, frisa-se, por obrigação pessoal, decorrente do ilícito em que incorreu, não sendo a existência da pessoa jurídica óbice a tal responsabilização.

A teoria da desconsideração, por sua vez, é situação inversa, porquanto não se pode imputar diretamente a responsabilidade do sócio, em face da separação patrimonial, ali intrínseca. Portanto, a imputação do sócio não pode ser direta, sendo a pessoa jurídica um obstáculo a sua responsabilização.

Portanto, na desconsideração há a necessidade de se afastar, provisoriamente, a personalidade própria da pessoa jurídica para se atingir o patrimônio pessoal do sócio no caso de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial (artigo 50, do CC/2002), ao passo que na hipótese de aplicação da teoria ultra vires, o sócio responde por atos próprios, não se escondendo no véu da personalidade jurídica.

A desconsideração inversa da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto que permite suspender de forma temporária à faculdade da separação patrimonial conferida as sociedades, por uso abusivo e com fins ilícitos, nos termos do artigo 50 do Código Civil, acima exposto.

Assim sendo, uma vez determinada a desconsideração da personalidade jurídica, os sócios passam a responder pelas dívidas da sociedade com o seu patrimônio pessoal.

Já a desconsideração em sentido inverso é prevista nos termos do § 2º do artigo 133 do CPC, verbis:

“Art. 133 – O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º – O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2º – Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica”

Nesta espécie de desconsideração, o caminho é o inverso: liberar os bens da pessoa jurídica para saldar dívidas de cunho particular dos sócios.

Caracteriza-se pelo uso da pessoa jurídica como escudo ou fachada, tendo em mira acobertar sócios e administradores de práticas fraudulentas, desviando-se, claramente, dos objetivos da sociedade e causando lesão a terceiros, como os credores do sócio.

Importante observar que a desconsideração inversa não se confunde com a indireta, ora restrita aos casos de empresas controladora e controlada.

Confira-se a lição de Rosenvald e Chaves [9]:

“Nessa hipótese, encontra-se a chamada desconsideração indireta da personalidade jurídica, através da qual é permitido o levantamento episódico do véu protetivo da empresa controlada para responsabilizar a empresa-controladora (ou coligada…) por atos praticados com aquela de modo abusivo ou fraudulento”

Aplica-se, portanto quando a empresa controladora se utiliza da controlada para praticar fraudes e abusos diversos, sendo possível, nestes casos, levantar o véu da sociedade controlada para atingir o patrimônio da controladora.

Prática na execução civil

A utilização de um incidente cognitivo para desconsiderar a personalidade jurídica pode ser utilizada de forma dependente aos autos da execução principal, sendo regulamentada nos artigos 133 a 137 do CPC.

Trata-se de uma espécie de intervenção de terceiros, como inovação trazida pelo CPC/2015.

É cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (artigo 134, caput, do CPC).

Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial do feito principal, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica, conforme dispõe o § 2º do artigo 134 do CPC.

A inicial deste incidente deve narrar os fatos em ordem cronológica, com precisão, sobre o uso abusivo da personalidade jurídica, instruída com  provas convincentes, inclusive da insolvência da empresa devedora.

Distribuído em apartado o credor prejudicado deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica, conforme vimos acima, nos termos § 4º do artigo 134 do CPC.

O pedido de desconsideração da personalidade jurídica do demandado deve ser expresso, porquanto não pode ser decretada de ofício, pelo Juízo, sem a provocação das partes ou do Ministério Público, conforme inteligência do artigo 133, caput, do citado Código, ao frisar que “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público”.

Por ser medida excepcional e restrita, se não houver indicativo mínimo da probabilidade e materialidade da prática abusiva desta natureza, conjugada com a prova da insolvência da devedora, o incidente será rejeitado de plano.

O demandado frisa-se, aqueles que serão atingidos pela decisão que porventura o acolher: sócios, administradores e até mesmo a pessoa jurídica (na hipótese de desconsideração em sentido inverso) será citado (artigo 135 do CPC) para se defender, como desdobramento do princípio do contraditório.

O incidente será resolvido por decisão interlocutória a teor do artigo 136 do CPC.

Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente, nos termos do artigo 137 do CPC.

Abordaremos o uso abusivo para fins de fraude na execução, na modalidade inversa da desconsideração.

Na espécie, um caso com bastante repercussão envolveu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica de supostas empresas do jogar de futebol Marcelinho Carioca.

O processo envolve a cobrança de honorários devidos pelo ex-jogador a um advogado.

Em razão de não terem sido localizados bens em nome de Marcelinho Carioca para a satisfação da dívida, o advogado ajuizou pedido de instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresas das quais, supostamente, o ex-jogador seria sócio.

De início, foi rejeitado, frisa-se, de plano, o pedido de desconsideração, em face da insuficiência de provas participação de Marcelinho Carioca na sociedade e nem elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica para que fossem atingidos bens da sociedade por dívida de suposto sócio.

Contudo, em sede de Recurso Especial (REsp n. 1647362) a Ministra Nancy Andrigui, entendeu pela reforma da decisão.

Segundo a ilustre Ministra, do bojo probatório produzido naqueles autos, pode se extrair a existência de indícios de que Marcelinho Carioca seria sócio oculto das sociedades executadas.

O seu entendimento teve como fundamento a existência de um termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público estadual no qual o ex-jogador se identificou como proprietário das sociedades e também uma declaração na qual um dos sócios das empresas afirma que teria emprestado seu nome a Marcelinho Carioca para a abertura de firma.

E ao final, com clareza, concluiu:

“Esses indícios, ao contrário do entendimento do tribunal de origem, são suficientes para a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, haja vista indicarem a possibilidade – a ser averiguada na instrução do incidente – de o recorrido Marcelo Pereira Surcin ter repassado, na condição de sócio oculto, seus bens para as sociedades a fim de afastá-los do alcance de seus credores”

A Terceira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça por unanimidade determinou o retorno dos autos ao E. TJSP para que seja acolhida a inicial do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica e sua devida instrução, cabendo à citação dos envolvidos para o exercício do contraditório prévio.

Outro caso bastante comum, que ilustra o uso ilícito da personalidade jurídica, em seu sentido inverso, pode ser observado quando um dos sócios da empresa executada retira-se desta sociedade, e constitui empresas de fachadas, notadamente para fugir de obrigações trabalhistas e de débitos ajuizados em seu desfavor.

A ilicitude e a fraude contra os credores, nestes casos, frisa-se, se bem instruído com provas convincentes denota a ocultação do patrimônio daquele sócio, “quebrando” a antiga empresa, deixando-a no nome apenas de pessoas próximas, como a esposa, elidindo credores cíveis, trabalhistas e fiscais.

As situações sub judice acima demonstradas sempre foram rechaçadas pelo mundo jurídico, nos termos da “teoria da desconsideração da personalidade jurídica”, cuja diretriz consiste em possibilitar o alcance de bens dos responsáveis pela empresa devedora, com o cunho de direcioná-los à reposição do patrimônio dos credores lesados.

A desconsideração da personalidade jurídica e a cláusula rebus sic stantibus implícita

Importante observar que a decisão que indefere o pedido de desconsideração da personalidade jurídica traz em si, implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus (enquanto mantida a situação como está), na medida em que se vincula ao contexto fático que lhe dá suporte.

Portanto, a alteração de uma situação fática no contexto da empresa e de seu sócio devedor possibilita a apresentação de novo pedido de desconsideração da personalidade jurídica, sem que se caracterize reiteração do mesmo pedido feito anteriormente, o qual – este sim – estaria acobertado pela preclusão.

Neste sentido, colacionamos o voto proferido pela Ministra Nanci Andrighi no REsp nº 1.758.794:

“Prosseguindo a execução e sobrevindo outros elementos que evidenciem, a partir de um novo contexto fático, a existência dos requisitos autorizadores da medida, nada obsta que o pedido seja renovado, na busca da satisfação da pretensão executória do credor, que é o fim último da execução”

E sua ementa:

“RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. FORMAÇÃO DE GRUPO
ECONÔMICO FAMILIAR. NOVO CONTEXTO FÁTICO. PRECLUSÃO AFASTADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO. JULGAMENTO: CPC/73
1. Ação de obrigação de fazer, em fase de cumprimento de sentença, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 22/04/2015 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016.
2. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 535, I e II, do CPC/73.
3. A decisão que indefere o pedido de desconsideração da personalidade jurídica traz em si, implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus, na medida em que se vincula ao contexto fático que lhe dá suporte.
4. Prosseguindo a execução e sobrevindo outros elementos que evidenciem, a partir de um novo contexto fático, a existência dos requisitos autorizadores da medida, nada obsta que o pedido seja renovado, na busca da satisfação da pretensão executória do credor, que é o fim último da execução.
5. Hipótese em que, segundo o Tribunal de origem, não houve debate nem decisão anterior sobre o pedido de desconsideração da personalidade jurídica das sociedades empresárias sob a ótica da alegada formação do grupo econômico familiar, circunstância que não pode ser alterada nesta instância por incidência da súmula 07/STJ e que afasta a alegada preclusão.
6. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.
7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido”
(3ª Turma STJ – REsp. nº 1.758.794 – PR (2016/0185591-0). Rel. Min. Nancy Andrighi. Brasília (DF), 21 de maio de 2019(Data do Julgamento)

Nessa toada, prosseguindo a execução e sobrevindo outros elementos que evidenciem, a partir de um novo contexto fático, a existência dos requisitos autorizadores da medida, nada obsta que o pedido seja renovado, na busca da satisfação da pretensão executória do credor, que é o fim último da execução.

Conclusão

O artigo 50 do Código Civil e a sua regulamentação trazida pelo CPC/2015 consagra a regra ao tratamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, revelando-se uma evolução, pondo em destaque a excepcionalidade da medida.

A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto que permite suspender de forma temporária à faculdade da separação patrimonial conferida as sociedades, por uso abusivo e com fins ilícitos, nos termos do citado dispositivo.

Assim sendo, uma vez determinada a desconsideração da personalidade jurídica, os sócios passam a responder pelas dívidas da sociedade com o seu patrimônio pessoal. Não pode ser decretada de ofício pelo Juízo, sendo imprescindível a provocação da parte lesada ou do Ministério Público.

Na outra espécie de desconsideração, o caminho é o inverso: liberar os bens da pessoa jurídica para saldar dívidas de cunho particular dos sócios.

Caracteriza-se pelo uso da pessoa jurídica como escudo ou fachada, tendo em mira acobertar sócios e administradores de práticas fraudulentas, desviando-se, claramente, dos objetivos da sociedade e causando lesão a terceiros, como os credores do sócio.

Fala-se, ainda, no âmbito da Doutrina e Jurisprudência da denominada desconsideração “expansiva” da personalidade jurídica, como forma de atingir o patrimônio de sócios ocultos que, por vezes, encontram-se escondidos na empresa controladora, conforme ilustrado no caso envolvendo o ex-jogador do Corinthians.

A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim.

Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas.

A empresa não pode ser instrumento de fraudes e ocultação de patrimônio. Em termos econômicos, deve ser analisada como uma unidade econômica de negócios, geradora e distribuidora de caixa.

A riqueza constrói-se, como bem dissertado pela escritora Ayn Rand [10] mediante o ato de “fazer dinheiro” criado com trabalho ético, como essência da moralidade humana, em contraposição ao ato de “ganhar dinheiro” encarado aqui como uma quantidade estática a ser tomada, pedida, herdada, repartida, saqueada ou obtida como favor.

As empresas brasileiras devem ainda, cumprir com a função social outorgada a elas pela Carta Magna (artigo 170), abastecendo o mercado com produtos e serviços, defrontando com as necessidades e as expectativas de fornecedores e clientes, em um ambiente que prestigia a concorrência, livre iniciativa, eticidade e pontualidade dos seus negócios.

Cumpre, pois, a sua função social, quando imersa em uma externalidade positiva, gerando riquezas, tributos, empregos, com práticas empresariais idôneas, contribuindo para o desenvolvimento econômico do local onde se situa, respeitando os direitos de consumidores, fornecedores e credores, na consecução de suas atividades e obrigações.

Em face da importância da sua função social, o ordenamento jurídico consagra o princípio da preservação da empresa, protegendo-se a sua atividade econômica, como objeto de direito, tendo em vista seu alcance como fonte geradora de empregos, produtos, serviços, tributos e diversos benefícios sociais.

Nesta linha de pensamento veja-se que na desconsideração da personalidade jurídica não se atinge o ato constitutivo, mas tão somente a eficácia da separação patrimonial.

Deste modo, o instituto resguarda a atividade econômica da empresa, inibindo a dissolução ou anulação da pessoa jurídica, para readequá-la a sua função social, como uma forma de atendimento próprio, bem como dos interesses coletivos, dentre eles, os credores prejudicados.

Referências bibliográficas

[1] [2] [4] CAMPINHO, Sérgio. O Direito de empresa à luz do novo código civil. 4ª. edição. 2004. Ed. Renovar. Pg. 14, 67, 68 e 69.
[3] MARTINS, Fran, Curso de Direito Comercial, Ed Forense, 10ª edição. Pg. 60.
[5] [6] COMPARATO, Fábio Konder. Correspondência dirigida ao Senador Josaphat Marinho em 3.9.1997, in O Projeto de Código Civil no Senado, Brasília, Senado Federal, 1998, tomo II.
[7] De acordo com a Doutrina são duas as vertentes da teoria da desconsideração, uma maior e outra menor. A teoria maior é aquela em que se exige um plus, um requisito específico, de ordem objetiva (confusão patrimonial, disfunção da empresa por meio de circunstâncias desatreladas da vontade) ou subjetiva (demonstração da fraude e do animus de prejudicar terceiro ou a lei). Por sua vez, a teoria menor, não se exige qualquer requisito subjetivo ou objetivo, bastando à mera demonstração da causalidade, abrangendo toda e qualquer situação em que há comprometimento do patrimônio dos sócios por obrigações da empresa, e o prejuízo ao credor, para que se possa afastar a personalidade da pessoa jurídica. O ordenamento pátrio consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva no art. 50 do CC/2002 e a teoria menor no art. 28, § 5º, do CDC. Neste sentido: ROSENVALD, Nelson e DE FARIAS, Cristiano Chaves, in: Direito Civil – Teoria Geral, 8ª Edição, 2ª Tiragem. Editora Lumen Juris. 2010.
[8] [9] ROSENVALD, Nelson e DE FARIAS, Cristiano Chaves, in: Direito Civil – Teoria Geral, 8ª Edição, 2ª Tiragem. Editora Lumen Juris. 2010.
[10] RAND, Ayn. A Revolta de Atlas (Atlas Shrugged). Editora Sextante. 2º volume.

Alexandre Assaf Filho
Alexandre Assaf Filho
Advogado e Consultor. Pós-Graduado em Direito Societário pelo Instituto Insper (SP), com Especialização em Direito Processual Civil pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP (Lato Sensu). Atua nas áreas de Direito Empresarial, Societário, Direito Bancário e Recuperação Judicial. Autor de diversos trabalhos científicos publicados na área.
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