Não são raros os casos de servidores públicos que utilizam as suas atribuições para conseguirem favorecimento pessoal. Essa é uma situação que pode ensejar desde a prática de infração disciplinar, atos de improbidade administrativa, até a tipificação no âmbito penal.
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A infração disciplinar
O que se nota nesse tipo de situação é que a prática de determinado ato, aparentemente, respeita os requisitos legais, ou seja, o agente possui atribuição para a prática do ato. No entanto, há nítido desvio de finalidade. O que se almeja não é o interesse público, mas sim o próprio favorecimento ou de outrem.
Trata-se de infração disciplinar prevista na Lei 8.112/1990:
Art. 117. Ao servidor é proibido:
[…]
IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
O ilícito é de natureza formal, ou seja, uma vez configurado o desvio de conduta do agente, independente do resultado, o servidor deve ser penalizado. E nesse caso, a pena prevista é a demissão:
Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça- STJ:
[…] O ilícito administrativo de valer-se do cargo para obter para si vantagem pessoal em detrimento da dignidade da função pública, nos termos do art. 117, IX da Lei 8.112/90 é de natureza formal, de sorte que é desinfluente, para sua configuração, que os valores tenham sido posteriormente restituídos aos cofres públicos após a indiciação do impetrante; a norma penaliza o desvio de conduta do agente, o que independe dos resultados. […]5. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ – MS: 14621 DF 2009/0177095-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/06/2010, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/06/2010)
Por ser um ilícito de natureza formal, não cabe à autoridade administrativa atenuar a penalidade aplicável ao agente público. Caso aja dessa forma, o ato administrativo é passível de nulidade[i].
Um outro elemento que precisa ser observado é a existência do dolo na prática do ilícito. O agente precisa ter a consciência de que está utilizando o seu cargo para benefício próprio ou de outrem. Caso o ato seja praticado com culpa, o entendimento é de que há a configuração de outra infração disciplinar, como o descumprimento do dever funcional (art. 116, inciso III, da Lei nº 8.112/1990) [ii].
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Atos que aparentam inofensividade
Inicialmente, alguns atos podem parecer inofensivos, porém, existindo o dolo na obtenção da vantagem pessoal, a aplicação da penalidade de demissão é medida que se impõe.
Vejamos o caso em que um agente penitenciário foi demitido por ter entregado um doce a um preso:
[…]
- O tipo do inciso IX do art. 117 da Lei 8.112/90 refere-se a “valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública”. No caso concreto, a Administração não afirma que o impetrante teria se valido do cargo para lograr proveito pessoal, mas, sim, para outrem, ou seja, para o preso Alexander de Jesus Carlos, ao entregar para ele, de forma irregular, um doce. 10. Inegável que, numa primeira análise, a conduta parece ser insignificante, mas há que ter em conta que as penitenciárias federais são estabelecimentos de segurança máxima, onde deve imperar disciplina rígida, com tratamento igualitário entre os presos. Correta a colocação do Procurador da República Roberto Farah Torres quando, ao requisitar a instauração de inquérito policial, afirmou “Num sistema de segurança rígida e excepcional, como é o caso do PFCG, a disciplina e rotina devem ser seguidas à risca. É impensável o favorecimento pessoal a um ou outro reeducando. Em um dia o agente fornece um doce ao detento, em outro dia pode fornecer uma arma ou servir de mensageiro, ou ainda ser ameaçado e obrigado a atuar em seu favor também além dos muros da prisão”. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA 11. Num sistema penitenciário essencialmente falido, como é o brasileiro, os presídios federais vêm sendo verdadeiras ilhas de excelência, tanto que, para elas, vêm sendo transferidos, para cumprimento da pena no chamado Regime Disciplinar Diferenciado, prisioneiros oriundos dos sistemas estaduais considerados de alta periculosidade. 12. Para manter esse padrão de excelência, é essencial que seja mantido um padrão rígido de observância dos regulamentos, sendo inadimissível o estabelecimento de relações promíscuas entre Agentes Penitenciários e determinados presos, em especial aqueles considerados de alta periculosidade, como seria o caso do preso com o qual o impetrante teve contatos irregulares, qual seja, Alexander de Jesus Carlos, conhecido como Choque, considerado como um dos líderes da organização criminosa conhecida como Comando Vermelho. 13. O estabelecimento de relações dessa espécie entre servidor do Estado que tem o dever de zelar pela segurança em estabelecimento penitenciário e presos ali custodiados configura ato de improbidade administrativa, a justificar a aplicação da pena de demissão. [..] CONCLUSÃO 20. Segurança denegada. (STJ – MS: 19903 DF 2013/0069217-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/02/2017, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/08/2017)
Nota-se que houve a observância de todo o conjunto probatório, inclusive o trabalho da comissão do Processo Administrativo Disciplinar-PAD para determinar que a conduta de entregar um doce ao preso não poderia ser considerada inofensiva, principalmente por se tratar de prisão de segurança máxima. Nesse momento houve a análise do interesse público frente ao particular, haja vista que um “simples” ato ou mesmo a relação de amizade entre o preso e o agente penitenciário poderia comprometer toda a segurança do estabelecimento. Com esse fundamento, houve a manutenção da pena de demissão ao servidor.
Considerações Finais
O presente tema traz algumas reflexões. A primeira é a utilização do cargo público para proveito pessoal e a segunda é a prática de ato que aparente ser legal, pois trata-se de agente regularmente investido e que está no exercício das sua atribuições, porém que o pratica com fim diverso do legal.
O desvio de finalidade está intimamente ligado com o Princípio da Moralidade e também da Legalidade, pois está relacionado com a dignidade do serviço público e pode ensejar a nulidade do ato administrativo.
É imoral quando um agente utiliza a sua função para obter proveito pessoal. A infração disciplinar assume contornos gravíssimos, pois além de uma violação direta ao interesse público, também é um reflexo das relações de poder. Se consultarmos o conceito de poder encontraremos a seguinte definição: “a capacidade de este conseguir algo, quer seja por direito, por controle ou por influência. O poder é a capacidade de se mobilizar forças econômicas, sociais ou políticas para obter certo resultado””[iii].
A perpetuação de relações de poder na administração pública pode assumir contornos desastrosos, pois a prevalência de interesses privados apenas contribui para que determinados grupos sejam beneficiados. O que, evidentemente, não se coaduna com os princípios constitucionais que direcionam os serviços públicos e a conduta de seus agentes.
[i] BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer Vinculante nº 177. Relator: Consultor WILSON TELES DE MACÊDO. Brasília, 30 de outubro de 1998. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/8356>. Acesso em: 07 dez. 2018.
[ii][ii] BRASIL. Alexandre Cordeiro Macedo. Controladoria Geral da União (Org.). Manual de Processo Administrativo Disciplinar. 2017. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/atividade-disciplinar/arquivos/manual-pad-dezembro-2017.pdf>. Acesso em: 06 dez. 2018.
[iii] BLACKBURN, Simon. Dicionário Oxford de filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997
