Coordenador: Ricardo Calcini.

Nos termos do artigo 133 do NCPC, o incidente será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, ou seja, não há previsão legal para a sua instauração de ofício. Neste sentido é a lição de Humberto Theodoro Jr., “Destaque-se que o NCPC só permite a desconsideração a requerimento da parte, não havendo lugar para que o incidente seja determinado de ofício pelo juiz, como deixa claro o art. 133, caput” (2018, Vol. I, p. 421-2). Alexandre Câmara (2017, p.91) é ainda mais enfático afirmando que: “Fica claro, então, que a desconsideração da personalidade jurídica jamais poderá ser decretada de ofício, dependendo, sempre, de provocação”.
Em âmbito trabalhista, Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2018, p. 366), admite a instauração de ofício para os casos em que as partes estiverem exercendo o jus postulandi:

Logo, pode-se dizer que a iniciativa do juiz do trabalho na fase de execução, inclusive quanto à instauração (de ofício) do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ficou restrita às hipóteses em que as partes estiverem exercendo o jus postulandi, ou seja, quando não estiverem representadas por advogado.

O § 1º do artigo 133 do CPC afirma que é necessária a demonstração da presença dos pressupostos previstos “em lei”, isto é, a legislação processual civil apenas se limita a tratar dos aspectos procedimentais do incidente, cabendo ao direito material o tratamento dos requisitos da desconsideração. Aqui é possível extrair a necessidade de demonstração do cumprimento dos requisitos materiais da desconsideração. Logo, o ônus da prova cabe à parte que requereu a instauração do incidente.
Na petição em que se requer a instauração do incidente é o local e momento adequado para a apresentação do preenchimento dos pressupostos materiais autorizadores da desconsideração, conforme o §4º do artigo 134 do NCPC.

Como se trata de uma demanda incidental, os requisitos presentes nos artigos 319 e seguintes do NCPC deverão ser observados. Inclusive o artigo 319 do mesmo diploma é plenamente aplicável no incidente.

De igual modo, é possível o indeferimento da petição inicial se houver a presença de uma das hipóteses do artigo 320 da legislação processual civil. Neste sentido é a lição de Christian Garcia-Vieira (2017, p. 106): “Sua apresentação está condicionada ao protocolo de uma petição específica para esse fim, inclusive com obediência à estrutura e aos requisitos dispostos pelo art. 319 e seguintes do CPC/15 que versam sobre a petição inicial”.
Com entendimento semelhante Alexandre Câmara (2017, p. 93) ratifica que:

Assim, vindo a petição a juízo, deverá ser realizado um juízo de sua admissibilidade e, caso seja o mesmo negativo, não se instaurará o incidente. Assim, deve-se considerar instaurado o incidente apenas a partir do momento em que se profira decisão admitindo-o.

No que concerne à apresentação das provas já com a petição inicial do incidente, ressalte-se que não se trata de exigência de prova pré-constituída, conforme aponta a doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 378):

Como toda petição postulatória, a petição que veicula o pedido para a instauração do incidente processual de desconsideração da personalidade jurídica deve conter fundamentação (pressupostos letais para a desconsideração) e pedido (desconsideração da personalidade jurídica e penhora sobre o bem do sócio). […] Na realidade, o requerente não deve demonstrar, mas apenas alegar o preenchimento dos requisitos legais para a desconsideração, tendo o direito a produção de prova para convencer o juízo de sua alegação.

Dado seguimento ao estudo do procedimento do IDPJ, o artigo 135 do NCPC dispõe que o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias. O dispositivo legal é claro ao descrever que o sócio será citado para expor sua manifestação, o que, por óbvio, indica que o autor do incidente elencou em sua peça inicial o preenchimento dos requisitos materiais autorizadores da desconsideração.

Logo, o sócio será citado e terá a oportunidade de se opor a instauração do incidente demonstrando a ausência total ou parcial dos requisitos materiais da desconsideração, a capacidade financeira, a existência de bens da pessoa jurídica e demais fatos e fundamentos que achar necessário, além de apresentar suas provas ou requerer a produção delas.

Importante pontuar que a citação prevista no artigo 135 do NCPC “é restrita para integrar o réu apenas à demanda incidental e não à principal” conforme lição de Garcia-Vieira (2017, p. 127). Somente após a decisão do incidente é que o sócio será integrado à ação principal, na hipótese de procedência na demanda incidental.
Ainda no artigo 135 do NCPC é previsto o cabimento do requerimento de produção de provas, visto que há instrução probatória no incidente. Na lição de Alexandre Câmara (2017, p.97) é cabível a produção de todos os meios de prova, típicos ou atípicos, in verbis:

Todos os meios de prova, típicos ou atípicos (desde que moralmente legítimos), poderão ser produzidos, já que a decisão acerca da desconsideração deve basear-se em cognição exauriente. Em outros termos, deverá o juiz proferir sua decisão com base em juízo de certeza, de modo a afirmar se estão ou não presentes os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica e, por consequência, permitir que se estenda a atividade executiva (já iniciada ou ainda por iniciar-se) ao patrimônio do sócio ou da sociedade, conforme o caso.

Desse modo, caso o autor requeria a instauração do incidente, mas não apresente os fatos e fundamentos jurídicos, bem como as provas que possuí ou mesmo o requerimento de produção de provas, o juiz está autorizado, nos termos do artigo 321 do NCPC, a determinar que o autor emende a inicial. Se o autor do incidente não proceder com a emenda o juiz indeferirá a petição inicial.

Evidente que na hipótese de não configuração dos requisitos materiais da desconsideração, insuficiência de provas, dentre outros, o juiz vai decidir o caso de posse das regras de julgamento, ou seja, não se desincumbido o autor do seu ônus probatório a consequência será a improcedência da demanda incidental.

Em síntese, o autor requer a instauração do incidente, apresenta a fundamentação jurídica, as provas que já possui e as que pretende produzir, além dos pedidos de citação e procedência da desconsideração com a inclusão dos sócios na ação principal e a penhora dos seus bens para fins de responsabilização. O juiz ao receber a demanda incidental de desconsideração, faz o juízo de admissibilidade e, sendo positivo, determina a citação do sócio. Este, por sua vez, apresenta sua defesa além das provas que possui e as que pretende produzir.

Por fim, o magistrado julga procedente ou improcedente a demanda incidental. Aqui, é precisa a lição de Ernane Fidelis dos Santos (2017, p. 329) ao fazer diferenciação entre o julgamento de mérito da ação principal e o julgamento de mérito da demanda incidental, in verbis:

O incidente não julga mérito do processo principal. Neste caso, a lide incidente fica limitada apenas à desconsideração pedida, ou seja, com o julgamento de procedência, sócios e administradores passam a integrar o feito principal, a eles devendo abrir prazo de defesa, a não ser que tenha sido proposta ação contra a pessoa jurídica e o sócio. No processo de execução, prazo para pagamento ou apresentação de embargos no momento próprio.

Fluxograma – Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica no Processo Do Trabalho.

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