Coordenação: Ana Claudia Martins Pantaleão.
Hoje, quero conversar com vocês sobre um tema não tão atual, mas, que, em razão da recente decisão, no âmbito do STF, no ARE 1121633/GO (Tema 1046 RG), estará novamente no centro dos debates sobre a negociação coletiva e o patamar civilizatório mínimo.
O que me motivou a compartilhar com vocês este tema e minhas impressões é, como sempre, provocar o debate geral e, em específico, dos limites que o conceito “patamar civilizatório mínimo” adquiriu, com aquela decisão do STF e, como colunista aqui no Megajurídico, eu percebo o equívoco na limitação alcançada pela Jurisdição Constitucional.
Para tanto, falaremos, em passant, mas de modo o mais didático que consigo, sobre a) alguns conceitos básicos mais gerais aplicados ao tema da negociação coletiva; b) o princípio da criatividade jurídica e da adequação setorial negociada; c) a decisão do STF, no ARE 1121633/GO (Tema 1046 RG); d) minhas críticas, em conclusão, ao conteúdo, ainda que em opter dictum, da decisão. E, em tudo, passando, em ponto de cruz, entre o princípio da prevalência do negociado sobre o legislado e o chamado patamar civilizatório mínimo.
A conversa, assim, é de jurista para jurista, sem pretensão de esgotarmos os temas, mas, sinceramente, quero, ao final da coluna, alertar vocês sobre as consequências jurídicas de se adotar um conteúdo mais restrito que transforma a diretriz de tratamento de exceções em regra, o que, no meu sentir, retira a segurança jurídica buscada através dos instrumentos coletivos negociados.
Agradeço a visita e espero que esta introdução ajude você a entender o percurso do meu texto.
Alguns conceitos básicos e sua aplicação ao tema.
Como disse, tentarei ser um pouco mais didático, hoje, já que o tema demanda este cuidado.
Toda a estrutura normativa do direito individual do trabalho ergue-se da constatação fática de que a ordem social, econômica, política e jurídica possui perspectivas e finalidades diversas, bem como atores sociais que irrompem delas.
No caso do mundo do trabalho, por assim falar, os dois sujeitos centrais da relação jurídica específica: aquele que presta seus serviços; e aquele que toma os serviços. Na estrutura clássica do direito do trabalho, o empregado e o empregador.
De fato, em tal relação jurídica empregatícia, Delgado (2002) afirmou que o empregador é, em si, um sujeito coletivo, posto que é agente socioeconômico e político tem suas ações, ainda que intraempresariais, com natural aptidão de produzir impacto na comunidade mais ampla; por um lado.
Por sua vez, o empregado, para atuar no mesmo nível e impacto do empregador, deve se socorrer a auto-organização coletiva, principalmente através das associações civis sindicais, dado que o emprego, sozinho, não é capaz, de produzir, como regra, ações de impacto comunitário.
O empregado, enquanto individualidade, ainda que produza referido impacto comunitário, não consegue atingir, na prática cotidiana da relação de emprego, um ponto de equilíbrio de forças, e isto é o que este colunista acredita e não encontra respaldo jurídica para ter conclusão diversa.
Daí porque, enquanto individualidade, o emprego possuirá, em seu favor na busca deste palatado equilíbrio de forças, um conjunto de limitações ao poder diretivo do empregador, pautado, a contrario sensu, sob o pálio do princípio protetivo, com a finalidade de equilibrar as relações jurídicas trabalhistas e dotar o empregado, minimamente, de capacidade de decisão no âmbito de um único contrato de emprego, ainda que para ofertar sua resistência às mudanças que lhe sejam nitidamente prejudiciais, e, portanto, reduzam seu patamar civilizatório mínimo.
De outro lado, ao se auto-organizarem através das associações civis sindicais, os empregados passam a atuar através de um outro ser que os representa, ao que Delgado (2002) chamou de seres coletivos empregado, que são as organizações sindicais, portanto.
Para sua atuação, os seres coletivos lançam mão de instrumentos jurídicos que se encontram sob a nomenclatura geral diretrizes para a) as relações entre os seres coletivos empregadores e trabalhadores, no contexto da negociação coletiva; b) a interveniência sindical na normatização coletiva, e a equivalência dos contratantes coletivos; e c) a lealdade e a transparência nas negociações coletivas.
Neste ponto, encontram-se os elementos que referendei na abertura de nossa coluna que sustentam a segurança jurídica ex ante (prévias) das relações negociais.
Já ao final, encontram-se sob a nomenclatura geral de diretrizes para as relações e efeitos perante o universo e comunidade jurídicas das normas produzidas pelos contratantes coletivos, que orientam e sustentam a segurança jurídica ex post (prognóstica) através da negociação coletiva e dos instrumentos coletivos negociados.
Neste rol final ex post, ainda, encontram-se, ainda, as diretrizes para assegurar a vigência da chamada a criatividade jurídica da negociação coletiva (capacidade de construir norma jurídica); e b) da adequação setorial negociada.
Vamos agora, com a mesma intenção didática, apresentar aqueles dois últimos.
Princípio da Criatividade Jurídica e da Adequação Setorial Negociada.
O princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva asserta que as mesas negociais coletivas e seus instrumentos derivados (acordo coletivo e convenção coletiva do trabalho) têm status de norma jurídica e que deverão prevalecer nas relações juslaborais, quando conflitarem com os instrumentos normativos estatais, e, por isto, devem andar em status de harmonia esses últimos.
A criação de normas jurídicas, pelos seres coletivos, é o componente central de toda a normatividade coletiva juslaboral de uma dada comunidade econômico-profissional e realiza o princípio democrático de descentralização política e de avanço da autogestão social pelas comunidades localizadas (DELGADO, 2001), através dos seres coletivos de trabalho.
Com o advento, em 1988, de nossa Constituição Cidadão, encontram-se os elementos necessários para fundar, constitucionalmente, aquela realidade, a exemplo do conteúdo normativo das diretrizes constantes nos art. 7º, incisos VI e XIII; art. 8º, incisos I, III, VI; e art. 9º.
Daí, porque, ainda que atualmente se pudesse pensar em sentido contrário, a negociação coletiva trabalhista, processada com a participação das associações civis sindicais (ser coletivo obreiro), tem singular poder de produzir normas jurídicas, e, não simples cláusulas contratuais (DELGADO, 2002).
Não seria novidade, como alguns fazem crer, o surgimento formal e infraconstitucional, de um princípio chamado de prevalência do negociado sobre o legislado para significar a mesma ideia, ainda que com contornos não tão palatáveis.
Frise-se, referida prevalência, como se disse, encontra seus limites no critério de harmonização e não-antagonismo que as normas autônomas devem ter diante das normas heterônomas estatais, e não apenas no conteúdo contido nos artigos 611-A e 611-B da CLT (que este colunista entende como sendo representativos, exemplificativos, e não um rol fechado de hipóteses infraconstitucionais para a negociação coletiva).
É o princípio da adequação setorial negociada que funda as diretrizes para se construir o filtro de checagem da harmonia a que a literatura especializada faz referência entre as normas jurídicas autônomas e as normas jurídicas heterônomas estatais.
O objetivo da diretriz é responder ao aforismo colocado por DELGADO (2002) “em que medida as normas juscoletivas podem se contrapor às normas jusindividuais imperativas estatais existentes?
Em termos atuais, permitam-me ser repetitivo, poder-se-ia refrasear a questão assim: “em que medida a prevalência do negociado sobre o legislado em possível?”
O filtro, com base na chamada adequação setorial negociada, permite identificar que, as normas autônomas coletivas terão prevalência desde que: a) implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas negociadas transacionam setorialmente parcelas da legislação trabalhista de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta).
Para a primeira condição, (quando as normas autônomas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável), as normas insculpidas nos instrumentos negociais coletivos elevam o patamar civilizatório mínimo, em comparação com o padrão geral imperativo estatal existente.
Para a segunda condição (quando as normas autônomas negociadas transacionam setorialmente parcelas da legislação trabalhista de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta), as normas insculpidas nos instrumentos negociais coletivos não devem afrontar a chamada indisponibilidade de direitos, de modo que devem atingir somente direitos trabalhistas de indisponibilidade relativa, que, segundo DELGADO (2002) se qualificam pela natureza própria, quer pela existência de expresso permissivo jurídico heterônomo a seu respeito, quer por não existir óbice a sua transação.
No meu sentir, está claro que essas possibilidades não são plenas e irrefreáveis.
Os limites postos, de modo objetivo, à adequação setorial negociada; e, logo, os limites postos, de modo objetivos, à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista, são os mesmos que filtram o conteúdo da diretriz da prevalência do negociado sobre o legislado: se concretizada norma coletiva mediante ato estrito de renúncia (e não transação) no âmbito das negociações coletivas, fere-se a legitimidade negocial.
Aqui, calha citar, em original, Delgado:
[…] é que ao processo negociai coletivo falece poderes de renúncia sobre direitos de terceiros (isto é, despojamento unilateral sem contrapartida do agente adverso), cabendo, portanto, aos seres coletivos promover transação (ou seja, despojamento bilateral ou multilateral, com reciprocidade entre os agentes envolvidos), hábil a gerar normas jurídicas.
Também não prevalece a adequação setorial negociada se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), os quais não podem ser transacionados nem mesmo por negociação sindical coletiva.
Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1o, III, e 170, caput, CF/88). Expressam, ilustrativamente, essas parcelas de indisponibilidade absoluta a anotação de CTPS, o pagamento do salário-mínimo, as normas de medicina e segurança do trabalho (2002)
Como se percebe do extrato acima, Delgado indica, ainda que eu esteja interpretando seu texto desautorizadamente, que a essência e nota diferenciadora entre normas coletivas negociadas criativa e setorialmente adequadas e normas negociais, em geral, ilegítimas, é a presença do ato de renúncia, que não está contido ou albergado dentro das diretrizes coletivas de ação das associações civis sindicais, e, por arrastamento, não está contido na diretriz infraconstitucional da prevalência do negociado sobre o legislado.
Deste modo, ao contrário da simplificação que se observa em algumas situações pontuais (vide o final do presente artigo), o problema não é a negociação ter esta ou aquela contrapartida em troca desta ou daquela norma jurídica autônoma; o problema é a) se há renúncia; b) se, não havendo renúncia, trata-se de uma transação (com retenções patronais e laborais equivalentes); c) se, em havendo transação, trata-se de um avanço jurídico e normativo.
Por isto, acredito que é feliz a expressão cunhada por Delgado quando afirma que a transação válida, no âmbito coletivo, é a que não destituí o patamar civilizatório mínimo da tutela de interesse público cujas normas trabalhistas restem por aquela tutela imantadas.
O patamar civilizatório mínimo, assim, é o conjunto de diretrizes e regras que incidem, de uma única vez, sobre uma comunidade profissional específica (setorial), que não podem ser renunciados, simplesmente.
Dito de outro modo, o problema não recaí na negociação ter esta ou aquela contrapartida, mas se ela representa um retrocesso normativo (macula à proibição de renúncia) por quanto caracteriza-se por um ato ilegítimo do ser coletivo, que não tem atribuição para renunciar direitos.
Dentro da nossa atual discussão, o fim dos processos negociais é estabelecer uma segurança jurídica que permita concluir que a negociação é criativa e adequada setorialmente.
Sabendo estas ideias básicas e centrais, podemos discutir o que o STF no ARE 1121633/GO (Tema 1046 RG) decidiu sobre o chamado patamar civilizatório mínimo.
O STF no ARE 1121633/GO (Tema 1046 RG) e o patamar civilizatório mínimo; minha crítica pessoal.
O STF, no ARE 1121633/GO afirmou que é constitucional norma oriunda de negociação coletiva que, apesar de limitar ou afastar direitos trabalhistas, assegura aos trabalhadores os direitos absolutamente indisponíveis.
Neste sentido, parece-me que o Tribunal Constitucional afirmou, também, que os acordos e convenções coletivas devem ser entendido não apenas como meio de se ter substituída esta ou aquela norma heterônoma, mas, também, se verificar se a invocação do afrontaria o princípio protetivo ou da primazia da realidade, oriundos do direito individual trabalhista.
Até aí, o STF estava alinhado com o tanto didático que apresentei para vocês, até porque reconheceu que os instrumentos coletivos acordados, com participação sindical, são revestidos de boa-fé e lealdade e a invalidade deles deve ser a exceção, não a regra.
Contudo, em momento opter dictum, a Corte Constitucional afirmou que se deve resguardar o patamar civilizatório mínimo que se forma sobre a interseção, apenas, das normas constitucionais, das normas de tratados e convenções internacionais incorporados ao direito brasileiro, e das normas infraconstitucionais, desde que, todas elas, assegurem garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores.
O STF, sem perceber, ao assim afirmar, incluiu na sua ideia de patamar civilizatório, também, todas as formas de renúncia de direitos pelos seres coletivos, que não possuem, como se disse, legitimidade e atribuição para promover esta forma de criatividade e adequação setorial por meio da negociação coletiva.
Dito de outro modo, parece-me que o STF limitou o patamar civilizatório mínimo e igualou ele ao conteúdo normativo heterônomo estatal, sem proibir expressamente as formas de renúncia, através das entidades sindicais, os seres coletivos.
Como expliquei acima, este tipo de conclusão não é a mais adequada juridicamente.
Nesta toada, a tese fixada atraí para si mais insegurança jurídica e possibilidade de distinguish porquanto possibilita que a exceção acima indicada se transforme na regra de debate na Justiça Especializada, posto que a expressão “[…] independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis” exclui de seu campo de incidência, de modo velado, o problema da renúncia e ressalta, põe em relevo, a questão da transação à direitos trabalhistas pelos seres coletivos.
Em sentido contrário às minhas conclusões sobre a correição do opter dictum do STF, vale visitar e realizar a leitura do artigo de minha colega de coluna, Ana Claudia Martins Pantaleão.
A autora, a partir de premissas similares às minhas, Ana Claudia Martins Pantaleão concluiu que “[…] o sistema de proteção e prevalência da autonomia privada coletiva encontra limites nos princípios e normas que compõem o ordenamento jurídico como um todo, sob a ideia de que os limites estariam nas alegadas cláusulas abusivas por renúncia de direitos indisponíveis, os associando ao conteúdo do artigo 611-B da CLT.”, em franca referência à diretriz da prevalência do negociado sobre o legislado, sob a ótica infraconstitucional.
Perceba, caro leitor, que, a partir das minhas premissas, a questão não é se este ou aquele direito é (in)disponível; ou se este ou aquele núcleo juslaboral é transacionável ou renunciável, mas se a negociação importa em sua renúncia ou transação, sendo sua qualidade de (in)disponibilidade um acréscimo de análise, como o fez Delgado (2002).
O contraponto apresentado por minha colega de coluna Ana Claudia Martins Pantaleão tece matizes sobre o tema e permite, ao leitor, confrontar as visões de mundo em seus meandros e percalços acadêmicos e da práxis.
Em resumo, para mim, o STF entendeu que a renúncia é possível, desde que não fira o padrão heterônomo estatal e equiparou isto ao patamar civilizatório mínimo.
Aí reside, como escrevi, o desacerto da tese fixada em repercussão geral.
Referências
DELGADO, Mauricio Godinho. Negociação coletiva trabalhista, in Revista de direito do trabalho: vol. 28, n. 107 (jul./set. 2002).
PANTALEÃO, Ana Claudia Martins. A limitação do negociado sobre o legislado, in Trabalhista em Foco. Megajuridico. (jun/2020). Disponível em: https://www.megajuridico.com/a-limitacao-do-negociado-sobre-o-legislado/. Acesso em: 20 de junho de 2022.
Advogado na COMPESA. Consultor Jurídico em Governança Corporativa. Professor de Cursos Jurídicos e de Pós-Graduação (Grupo Ser Educacional, UNINABUCO, UNINASSAU, ESA/OAB/PE). Mestre em Direito pela UNICAP. Pós-Graduado em Direitos Humanos pela UNICAP. Secretário da Comissão Comissão de Combate à Publicidade e Propaganda Irregulares da Advocacia na OAB/PE. Membro do IAP/PE. Membro da Comissão de Direito à Cidade na OAB/PE. Membro da Comissão Especial de Advocacia Estatal na OAB/PE.
