À comunidade jurídica, professores, alunos, juristas e estudiosos do direito, cabe a atividade de fiscalizar e de constranger as decisões tomadas diante do jogo democrático que é o Poder Judiciário. Nesse sentido, “elaborar constrangimentos epistemológicos equivaler a realizar censuras significativas, no sentido – democrático – de se poder distinguir, por meio da construção de uma crítica fundamentada, boas e más decisões” [1];
E com esse intuito venho sempre prestar minhas humildes contribuição mediante a presente coluna, realizando meus “constrangimentos epistemológicos”. Pois críticas ao Judiciário devem ser feitas em prol da limitação do poder do Estado e de um processo onde as partes e os atos sejam constitucionalmente corretos.
Nessa perspectiva, já falei sobre o devido lugar do Magistrado, (ver aqui) ressaltando o seu dever com o Estado Democrático de Direito, em observância rígida do sistema penal acusatório e não somente de modo teatral (ver aqui). Também questionei as ilegalidades cometidas pelo Magistrado que “chefiava” a Operação Lava Jato, de que modo isso foi devastador para o Direito Brasileiro e como o Código de Processo Penal deixou de ser aplicado em prol do surgimento de um “CPP Russo” onde tudo poderia acontecer (ver aqui).
Além desses momentos, também questionei quanto ao sentido da fala “sentença é o sentimento do juiz”, (ver aqui), a correlacionando com a crítica do Jurista Lenio Streck, e ressaltei que
“A Magistratura possui sua obrigação de se manter imparcial, pois sua atuação representa o Estado Democrático. E como tal, representa a Constituição Federal, esta não é variável e não se apresenta parcialmente e por isso é um instrumento contra majoritário, contra a maiorias e prol da defesa dos direitos também das minorias.”
Todos esses escritos possuem algo em comum: um olhar mais rígido sobre a atuação dos Magistrados do país, quando essa atuação destoa do ideal apresentado pela Constituição Federal, a qual juraram proteger.
No entanto, não somente o Magistrado possui a obrigação legal de proteger a Constituição e o justo desenvolvimento do processo penal, mas também aos advogados, policiais, delegados, serventuários da justiça, estudantes e ao Ministério Público, e é sobre este último que hoje iremos tratar, sobretudo para compreender seus deveres no processo penal.
I- MP: imparcial pelas garantias ou parcial pela posição de acusador?
O Ministério Público é uma instituição imprescindível ao Estado Democrático de Direito, com a incumbência constitucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais, como bem manda nossa Carta Magna:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Lhes garantindo autonomia funcional e administrativa, e garantias à vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio, tal como os Magistrados possuem. Avalizando assim a liberdade na atuação de promotores e procuradores no exercício do seu ofício.
Garantias estas, que, segundo Lenio Streck: “estabelece um MP com perfil imparcial e isento” [2], no entanto, existem entendimentos que afirmam que o MP é parcial e assim continuará sendo, devido a sua posição de órgão de acusação. De modo que estaria contaminado pela tese acusatória e sua atuação visaria a manutenção da acusação, visto que nas palavras de Aury Lopes Jr.:
“No processo penal, o Ministério Público exerce uma pretensão acusatória (ius ut procedatur), ou seja, o poder de proceder contra alguém quando exista a fumaça da prática de um crime (fumus commissi delicti).” [3]
Devendo protestar, por óbvio, pela absolvição do acusado quando não subsistir fundamentos para a condenação, visto que além de órgão de acusação, o MP também atua como “custos legis” mediante sua atuação de fiscal da lei. E por isso não pode buscar a condenação a todo custo. Daí que surge o debate sobre a imparcialidade do órgão.
Mas pouco se fala na doutrina sobre o seu dever de isenção. Se restringindo às vedações constitucionais, como as destacadas pelo Gilmar Mendes em sua doutrina:
“Assim, os membros não podem receber honorários ou custas processuais, não podem se dedicar à advocacia nem exercer outra função pública em órgão não integrante da estrutura administrativa do Ministério Público como tampouco lhes é dado desempenhar atividade político partidária.” [4]
Ainda no que tange a parcialidade do MP, o Código de Processo Penal também apresenta um regramento parecido quanto a definição de suspeição do juiz, visto que as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes também serão aplicadas aos membros do Parquet, vejamos:
Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.
A temática quanto a imparcialidade ou parcialidade do membro do Parquet é um debate muito interessante e deve ser melhor investigado pela doutrina e pela jurisprudência dos tribunais superiores, embora o meio jurídico mostre que ainda não está pronto para esse debate. Visto que em pleno século XXI ainda temos dificuldade inclusive para julgar a imparcialidade de um juiz, vide HC do Luiz Inácio Lula Da Silva [5], quem dirá do MP, no entanto continuaremos como o nosso contínuo constrangimento.
II- O MP deve apresentar as provas que também sejam favoráveis à defesa?
Perpassada essa breve análise quando a imparcialidade, um debate que está muito mais palpável à realidade jurídica do país diz respeito à isenção do MP. O que leva ao seguinte questionamento: O membro do Ministério Público tem o dever de ser isento? Deve procurar, e apresentar no processo, provas que também sejam favoráveis a tese de defesa?
Inicialmente cumpre salientar que a isenção compreende o desprendimento moral, o desinteresse, impessoalidade, de modo que a sua atuação é estritamente técnica. Esse é o ideal que, por hora, se questiona e requer que o MP empregue em sua atuação.
Nessa acepção, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público [6], dispõe que é dever de seus membros declararem-se suspeitos ou impedidos, conforme previsto em seu artigo 43, VII. Nesse sentido entendem os professores Pedro Estevam Alves Pinto Serrano e Anderson Medeiros Bonfim, ao destacarem que:
“Assim como do juiz exige-se imparcialidade, ao promotor não se confere uma posição jurídico-processual legitimadora de qualquer atuação ideológico-particularista nem mesmo uma condição de acusador irretorquível, tanto que deve, quando suas convicções assim se inclinarem, opinar pela absolvição do réu.” [7]
Convém colacionar, ainda, o entendimento exposto no artigo 5º, I, h) da lei complementar de número 75, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, impondo como princípio e fundamento da instituição:
“h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União;”
Nessa perspectiva, aflora a dever de isenção do MP sobre a causa que investiga e assim ressaltar a sua atuação com fiscal da lei, “custos legis”, pois deve atuar com impessoalidade, desprendimento moral e desinteresse. Em busca de todas as provas que interessem ao processo, inclusive as provas favoráveis a tese defensiva. Nesse sentido já apontara o Estatuto de Roma:
Artigo 54: O Procurador deverá: a) A fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com o presente Estatuto e, para esse efeito, investigar, de igual modo, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa; [8]
O qual o Brasil é signatário desde 2002, logo o país deve respeito as normas do presente Estatuto, conforme estabelecem as normas de Direito Internacional, cabendo ao MP investigar, de igual modo, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa.
Nesse seguimento, tendo em vista a pouca aplicabilidade do referido dispositivo na realidade jurídica do país, tramitam atualmente no Congresso Nacional dois projetos de Lei [9], replicando exatamente esse entendimento do Estatuto de Roma, acrescendo ao Código de Processo Penal o seguinte parágrafo ao artigo 156 do CPP:
“§ 1º Cabe ao Ministério Público, a fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito ou procedimento investigativo a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com este Código e a Constituição Federal, e, para esse efeito, investigar, de igual modo, na busca da verdade processual, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa
2º O descumprimento do § 1º implica a nulidade absoluta do processo.” [10]
Trazendo assim ao CPP aquilo que desde 2002 já faz parte do ordenamento jurídico brasileiro. E vai além ao fixar uma regra com sanção expressa, ao tratar que caso o MP deixe de investigar, de igual modo, na busca da verdade processual, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa, incorreria em nulidade absoluta do processo. Apontando como justificativa o fato de que “o poder investigatório do Ministério Público deve servir também para a absolvição de inocentes.”
Nesse mesmo sentido já apontava a legislação criminal de Portugal, no tocante a cooperação do MP, que aponta em sua legislação, no Artigo 53, onde afirma que:
Compete ao Ministério Público, no processo penal, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objetividade.
d) Interpor recursos, ainda que no exclusivo interesse da defesa; [11]
No mesmo diapasão do que aponta o artigo 160 do Código de Processo Alemão [12] e também um importante precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, do ano de 1963, no julgamento do caso “Brady v. Maryland”.[13] Sendo assim, fica visível que o Ministério Público deve ser isento e tem a obrigação de apresentar e buscar pelas provas que também são favoráveis à defesa, não somente com base nos exemplos das legislações e precedentes de outros país, mas em respeito ao Estatuto de Roma.
III- Considerações Finais
O Ministério Público é uma instituição imprescindível ao Estado Democrático de Direito, seu poder de investigação deve ser usado em prol da investigação e da busca de provas para instrução processual, quer favoráveis a acusação ou a defesa, visto que sua atuação como fiscal da lei vem antes da sua atuação como órgão de acusação.
E é exatamente a sua atuação como custos legis que pode garantir a efetivação dos direitos e garantias constitucionais. Sobretudo, com a utilização do seu poder estatal de investigação que pode levar a descoberta de provas que dificilmente poderiam ser descobertas pela defesa, seja perante Advocacia Privada ou pela Defensoria Pública.
O Ministério Público não pode buscar a condenação a todo custo, deve ser um fiscal da lei em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, como bem manda a Constituição Federal.
Sendo assim, é imprescindível uma atuação isenta por parte do MP, visto que somente uma atuação isenta possibilitaria essa busca de provas visando a instrução do processo e não somente da sua tese de acusação, possibilitando a apresentação de provas favoráveis a defesa.
Um importante olhar sobre o Ministério Público exige que sua atuação seja desapaixonada, antes de órgão de acusação o MP precisa se comprometer com a sua função de fiscal da lei.
Referências Bibliográficas
[1] Lenio Luiz Streck, Dicionário de Hermenêutica, página 62, 2ª edição, editora Letramento.
[2] https://www.conjur.com.br/2019-jan-17/senso-incomum-mp-isento-dar-azo-barganha-penal-embargos-deferidos.
[3] Direito Processual Penal, Aury Lopes Jr., página 73, editora Saraiva Jur, 17ª edição, ano 2020.
[4] Curso de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, página 1709, editora Saraiva Jur, 13ª edição, ano 2018.
[5] Habeas Corpus de nº 164.493 Paraná
[6] Lei Nº 8.625, De 12 De Fevereiro De 1993.
[7] O Livro das Parcialidades, Lenio Luiz Streck, Carol Proner, Marco Aurélio de Carvalho, Fabiano Silva dos Santos (orgs.), página 78, Grupo Prerrogativas, ano 2021.
[8] Decreto Nº 4.388, De 25 De Setembro De 2002.
[9] Projeto de Lei n° 5282, de 2019 e Projeto de Lei 6233 de 2019.
[10] Projeto de Lei n° 5282, de 2019
[11] Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro
[12]https://www.conjur.com.br/2019-set-19/senso-incomum-projeto-lei-evitar-parcialidade-producao-prova-penal
[13] Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963)
Advogado.
