A prisão em segunda instância tem sido considerada polêmica. A aparente controvérsia entre os posicionamentos dos ministros do Supremo Tribunal Federal- STF e as repercussões das decisões no âmbito político contribuem para que os debates sejam mais acalorados e ganhem grandes repercussões na mídia.

Nota-se que a questão tem sido debatida desde o julgamento do Habeas Corpus- HC nº 84.078[i]  quando o primeiro entendimento era pela inconstitucionalidade da prisão em segunda instância. Aqui no Megajurídico, o colega Cristiano Quinaia já havia explanado sobre o histórico das decisões do STF[ii], as respectivas previsões constitucionais e a mudança de entendimento ao longo dos últimos anos.

Tramitam no STF as Ações Diretas de Constitucionalidade- ADC nº 43 e 44 que tratam da matéria e que estão com julgamento marcado para abril de 2019. Para um melhor entendimento sobre o que está sendo julgado, descreveremos alguns argumentos utilizados no STF.

  1. A mudança de entendimento com o julgamento do HC 126.292/SP

A prisão em segunda instância passou a ser adotada pelos tribunais do país, a partir do julgamento do HC 126.292/SP. Na ocasião, o paciente opôs embargos de declaração contra a decisão da corte questionando a “estabilidade dos precedentes judiciais a fim de se evitar “mudanças repentinas” capazes de atentar contra a segurança jurídica e o princípio da confiança”[iii]. Além da violação ao o art. 5º, LVII da Constituição Federal-CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Tendo ainda argumentado a violação ao art, 283 do Código de Processo Penal- CPP:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

No acórdão que rejeitou os embargos foram utilizados os seguintes argumentos:

Aliás, a propósito da temática, o Ministro Roberto Barroso, em seu voto, bem sintetizou a questão ao afirmar que “naturalmente, não serve o art. 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau – quando já há certeza acerca da materialidade e autoria – por fundamento diretamente constitucional”; afinal, “interpreta-se a legislação ordinária à luz da Constituição, e não o contrário.” Sinale-se que esse dispositivo do art. 283 do CPP teve que conviver com o disposto no seu art. 27, § 2º, segundo a qual os recursos especiais e extraordinários (inclusive os criminais) devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo. Esse dispositivo de lei foi, é certo, revogado pelo novo CPC (Lei 13.105/15), o qual, todavia, manteve o mesmo regime aos referidos recursos CPC, art. 995). A solução para permitir a convivência harmônica do art. 283 do CPP com os dispositivos que sempre conferiram efeito apenas devolutivo aos recursos para instâncias extraordinárias, sem reconhecer a revogação ou a inconstitucionalidade de qualquer deles (v.g. Lei de Execução Penal, arts. 105 e 147), foi essa adotada pelo acórdão embargado, como também já havia sido a da jurisprudência anterior ao 2008, do Supremo Tribunal Federal. [iv]

Assim, percebe-se que houve interpretação pela não violação ao Princípio Constitucional da Presunção da Inocência quando há a  possibilidade de prisão em segunda instância. Haja vista que essa é a fase processual em que são analisados os requisitos de materialidade que ensejarão a condenação definitiva do autor do crime. Após essa fase, como os demais recursos são recebidos no efeito devolutivo, a pena já poderia ser executada.

Esse tem sido o entendimento adotado até o presente momento, conforme a ementa que segue:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. 1. Segundo o acórdão embargado, “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.” 2. De acordo com o estatuído no artigo 619 do CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso, não se verifica a existência de quaisquer desses vícios. 3. Embargos de declaração rejeitados. (HC 126292 ED, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 06-02-2017 PUBLIC 07-02-2017)

Assim, os tribunais do país estão fundamentando as suas decisões conforme interpretação dada pelo STF.

  1. A  ADC nº 54/DF (medida liminar suspensa)

O Partido Comunista do Brasil ajuizou a ADC nº 54 utilizando como argumento a violação ao Princípio da Presunção da Inocência, mas também uma possível mudança no posicionamento de alguns ministros.[v]

O requerente argumentou que os requisitos da cautelaridade previstos no art. 312 do CPP não estão sendo observados no momento da aplicação da prisão em segunda instância:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares

Assim, as prisões estariam sendo determinadas de forma automática e sem a devida fundamentação, o que poderia ocasionar a violação desse dispositivo processual, bem como as orientações previstas no HC 152752, impetrado pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, no  qual o Ministro Gilmar Mendes emitiu o seguinte entendimento:

Assinalo, pois, que a execução antecipada da pena de prisão, após julgamento em 2ª instância, na linha do quanto decidido por esta Corte, seria possível. Porém, essa possibilidade tem sido aplicada pelas instâncias inferiores “automaticamente”, para todos os casos e em qualquer situação, independentemente da natureza do crime, de sua gravidade ou do quantum da pena a ser cumprida. […]

Portanto, dentre as possibilidades de se aguardar uma eternidade até o julgamento definitivo da condenação em recurso extraordinário, e a execução imediata (e automática) da pena pelo tribunal de apelação, o julgamento pelo STJ constitui medida (possibilidade) mais segura. Esse novo marco, com o fim da prisão automática no segundo grau, consubstancia apenas um ajustamento do momento inicial para a execução da pena, mais consentâneo com o nosso ordenamento jurídico e a com a nossa realidade. Não se altera a essência do entendimento majoritário desta Corte estabelecido no HC 126.292, de esgotamento das instâncias soberanas na apreciação dos fatos para se considerar imutável a condenação, apenas muda-se o marco. [vi]

Assim, percebe-se que há a manutenção da execução da pena, porém esta deveria ser seguida de fundamentação legal e como assinala o Ministro Gilmar Mendes, após decisão do Superior Tribunal de Justiça. Caso haja o seguimento dessa orientação, há mudança no marco para o cumprimento da pena.

3-         Considerações Finais

Trata-se de tema que envolve vários julgados, cada um com a sua peculiaridade. Assim, descrevemos alguns argumentos que estão sendo utilizados e que provavelmente serão objeto de debates no julgamento das ADCs nº 43 e 44 que com previsão para 2019.

Aparentemente, não há mudança no cumprimento da pena, para que seja realizado após o trânsito em julgado, ou seja, quando esgotados todos os meios recursais. Porém, caso os outros ministros entendam que a execução da pena não é automática, poderá haver um direcionamento sobre quais requisitos deverão ser respeitados e qual tribunal terá a competência para realizar tal determinação.

A clareza na fundamentação utilizada pelo STF é essencial para a segurança jurídica das decisões emitidas pelos tribunais do país e também para o jurisdicionado que saberá em que momento deverá iniciar o cumprimento da pena.

[i] SUPREMO garante a condenado o direito de recorrer em liberdade. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=102869>. Acesso em: 21 dez. 2018.

[ii] QUINAIA, Cristiano A. QUESTÕES JURÍDICAS (E NÃO POLÍTICAS) DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. 2018. Disponível em: <https://www.megajuridico.com/prisaosegundainstancia/>. Acesso em: 21 dez. 2018.

[iii] HC 126292 ED, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 06-02-2017 PUBLIC 07-02-2017. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=311159272&ext=.pdf>. Acesso em: 19 dez. 2018.

[iv]  HC 126292 ED, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 06-02-2017 PUBLIC 07-02-2017. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=311159272&ext=.pdf>. Acesso em: 19 dez. 2018. p. 6-7.

[v] BRASIL. Petição Inicial Ação Direta de Constitucionalidade n. 54. Advogado Celso Antonio Bandeira de Mello et al. Supremo Tribunal Federal. Brasília, p. 04-13, abr. 2018.Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5440576>. Acesso em: 21 dez. 2018

[vi]  Na ocasião, o Ministro Gilmar também se manifestou da seguinte forma:” Em conclusão, penso que a regra da presunção de não culpabilidade, diante da formação progressiva da culpa, permite o início da execução da pena a partir do julgamento pelo STJ de REsp e AResp (fixando-se limite nos primeiros Embargos Declaratórios), marco de maior segurança jurídica, quando entãoa reprimenda estaria estabilizada, com nenhuma ou reduzida possibilidade de mutação decorrente de análises fáticas ou de aspectos alusivos à quantidade e qualidade da pena. Fora desse marco, abrem-se três possibilidades de antecipação da execução da pena: A primeira: possibilidade de antecipar-se a execução da pena ocorreria com o trânsito em julgado progressivo da sentença condenatória, tendo em vista que parte ou parcela da pena  tornou-se líquida por falta de argumentação recursal. A pena incontroversa poderia ser executada ainda na primeira instância (execução da pena mínima). A segunda: possibilidade de antecipação da execução da pena, na mesma linha do trânsito em julgado progressivo, decorrente agora da precipitação em habeas corpus (denegado) do exame pelo STJ ou pelo STF de questões iguais ou mais abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos extraordinários (especial e extraordinário), tornando desnecessário aguardar o julgamento destes para o cumprimento da reprimenda. A terceira: uma vez confirmada a condenação em segundo grau de jurisdição, formando-se, portanto, título executivo mais robusto, abre-se a possibilidade, em crimes graves, regime fechado, de nova análise do cabimento da antecipação da execução da pena para garantia da ordem pública ou da aplicação da lei penal. Assim, voto no sentido de conceder em parte a ordem de habeas corpus para que, eventual cumprimento de pena, ocorra somente a partir do julgamento pelo STJ. (BRASIL. Habeas Corpus n. 152.752. Voto. MInistro Gilmar Mendes: Supremo Tribunal Federal. Brasilia, p. 26-27. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/leia-voto-ministro-gilmar-mendes.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2018.)

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