O Direito à saúde é um dos temas contemporâneos de maior relevância no âmbito jurídico pátrio. Sendo imprescindível o breve esclarecimento a respeito do título do texto que por ora se desenvolve. A narrativa não paira sobre a égide do Direito da Saúde, mas, do direito à saúde, ou seja, do complexo direito de acessar os meios necessários para manutenção da saúde.

Direcionar-se à o foco para o singular aspecto da relação entre o Direito Civil e os Direitos da Personalidade, especificamente no tocante ao direito à saúde. Ora, trata-se de uma conexão no mínimo obrigatória e, portanto, sendo também necessário apresentar o aspecto constitucional do tema. Sobre tal aspecto constitucional acaba-se por adentrar em algo descrito por Paulo Lôbo e outros civilistas contemporâneos enquanto Direito Civil Constitucional.

Eis a conexão: A Magna Carta de 1988 edifica em seu escopo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, Art.1, III. Caracterizando-se enquanto a pedra angular, ou seja, o princípio basilar máximo de proteção da pessoa humana. Trata-se do pacto basilar necessário para a proteção da vida. Não obstante de tal realidade protetiva da vida o Código Civil de 2002 edifica a proteção à vida a partir do Art.2 ao afirmar: “A personalidade civil de pessoa começa do nascimento com vida; mas, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O Código Civil de 2002 devido a própria força normativa da Constituição Federal de 1998 inovou trazendo sobre sua perspectiva a proteção integral do ser humano. Explica-se; no Código Civil de 1916 denominado Código Beveláqua não existia a interferência do Poder Público (Estado) sobre o Direito Privado. Portanto, o Código Civil era determinadamente protetivo da vida privada. Em decorrência da Constituição Federal de 1988 e com o advento do Código de 2002 surge a denominada Escola do Direito Civil Constitucional.

A partir da Escola do Direito Civil Constitucional diversos princípios constitucionais passaram a possuir forte incidência sobre o Código Civil. Exemplo: Princípio da Função Social do Contrato e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Do Código Civil de 1916 ao Código Civil de 2002: Da Palavra Homem para Pessoa, a Força Normativa da Constituição de 1988.

O Código Civil de 1916 denominado de Código Beveláqua apresenta em seu texto a partir do Art. 4 a expressão homem. Por sua vez o Código Civil de 2002 apresenta a incidência em seu texto da palavra: Pessoa.

A incidência da palavra pessoa, portanto, é resultado da própria força normativa e da proposta humanista da Constituição Federal de 1988. Percebe-se, porém, que a Constituição Federal de 1967 faz o uso da expressão dignidade humana, Art. 160, II: “A valorização do trabalho como condição da dignidade humana” enquanto princípio basilar para o desenvolvimento nacional e da justiça social.

Sobre o aspecto da incidência da nomenclatura pessoa, de fato, a Constituição Federal de 1988 amplia seu leque protetivo ao fazer o uso da expressão: Pessoa humana. O efeito protetivo à pessoa humana que possui uma dimensão ampliada ao edificar-se no cerne de fundação da Constituição Federal de 1988 a partir do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Ainda no que se refere à Constituição Federal de 1967 a palavra dignidade humana encontra-se vinculada, ou seja, associada de maneira inseparável da valorização do trabalho, portanto, no tocante ao Art. 160, II enquanto princípio basilar para o desenvolvimento nacional. Ora, eis que diferentemente da referida constituição, diga-se de passagem, à Constituição Federal de 1988 apresenta a dignidade da pessoa humana enquanto princípio basilar sobre a égide de fundamentação do Estado Democrático de Direito.

A palavra pessoa, torna-se, inerentemente associada ao conjunto expressivo: Dignidade da pessoa humana, Art.1º, III. Sendo apresentado sobre a película protetiva do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Fato marcante e que eleva a condição da pessoa humana ao mais alto âmbito protetivo do ordenamento jurídico brasileiro.

Pessoa humana que passará também pela película protetiva do Código Civil de 2002 e consequentemente pelos ditos Direitos da Personalidade e, pela incidência da força normativa da Constituição Federal de 1988. Eis que se dá pela dimensão que diferencia a importância da mudança da expressão homem para pessoa. Obviamente que o Código Civil de 1916 não deixou de proteger ao ser humano sobre a égide da dignidade, porém, a expressão homem possui um efeito em uma dimensão mais limitada. Por sua vez, diga-se de passagem, a expressão pessoa adotada pelo Código Civil de 2002 por incidência da força normativa da vigente Magna Carta de 1988 dimensiona a dignidade e a pessoa humana ao mais alto nível de abrangência de sua tutela.

Eis o conteúdo do Art.4 do Código Civil de 1916: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. Em contrapartida, percebe-se, que a redação do Art.2º do Código Civil de 2002 possui pouca diferença ao código anterior. Diferenças pequenas em sua estrutura, mas, com forte e amplo efeito sobre o significado e, portanto, desenvolvendo consequências protetivas muito além da estabelecida pelo código anterior.

Neste sentido afirma o Art. 2º do Código Civil de 2002: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Significa, portanto, que não se trata, apenas, do momento exato da aquisição de personalidade e da constituição enquanto pessoa, mas, do momento exato em que se torna titular de proteção dos Direitos da Personalidade.

No tocante especificamente no que diz respeito aos Direitos da Personalidade o Código Civil de 2002, Capítulo II, Art. 11 ao Art. 21 apresenta a incidência protetiva dos referidos direitos. Neste aspecto, portanto, especificamente ao Art. 11 apresentando características específicas de proteção. Características que se traduzem enquanto: Intransmissibilidade, Irrenunciabilidade e inclusive à inalienabilidade.

Especificamente referente aos três aspectos citados para toda regra existem exceções, portanto, significa que em casos específicos podem ser relativizados. O Art. 11 do referido Código Civil de 2002 estabelece a exceção a partir da existência de uma previsão legal: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

A Dignidade Humana e os Direitos da Personalidade

E Por Falar em Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; A palavra vida emerge do texto civil pátrio e encontra inclusive guarida a partir dos denominados Direitos da Personalidade. Neste sentido, diga-se de passagem, a vida é um Direito da Personalidade e, portanto, a saúde é elemento mínimo necessário para uma vida feliz, uma vida digna. Não existe dicotomia entre saúde e vida, neste caso, são palavras distintas, mas, ambas ligadas ao mesmo sentido axiológico maior que é o ser humano, por isso, a afirmativa da não existência dicotômica.

Os ditos Direitos da Personalidade constituem uma película protetora da vida e consequentemente da pessoa humana. Tais Direitos encontram-se sobre a tutela do Código Civil de 2002 a partir do Art.11 ao Art.21. Deve-se, porém, destacar para a ciência que os denominados Direitos da Personalidade não possuem um rol taxativo (Numerus Clausus) referente aos tipos, espécies de Direitos da Personalidade. Porém, a vida encontra sua proteção a partir da película de proteção dos Direitos da Personalidade. Sendo assim, referente ao Art. 2 do vigente Código Civil sobre égide da afirmativa que o nascimento com vida é requisito para aquisição de personalidade e por sua vez receberá a proteção jurídica necessária para sua proteção integral.

Eis um ponto de reflexão: Seriam os Direitos da Personalidade direitos que possuem efeitos protetivos no âmbito da saúde? Ora, se a vida é elemento essencial para aquisição da personalidade e sendo elemento constitutivo para a titularidade enquanto pessoa, obviamente, pode-se dizer, que a assertiva diante do caso é afirmativa. Neste sentido os Direitos da Personalidade possuem o efeito de uma película protetora do direito à saúde. Por efeito a partir da égide de que a saúde é o mínimo necessário para a vida digna e, portanto, pressupõem os elementos anteriormente citados: Vida, pessoa e saúde.

A reflexão em torno de tais elementos anteriormente citados e especificamente no que corresponde ao direito à saúde possui um debate amplo diante de duas realidades distintas da saúde. Explica-se: 1º A saúde suplementar e 2º Saúde Pública.  Ora, a saúde pública reger-se à pela Lei 8.080/90 e a Saúde Suplementar pela lei 9.656/98. Porém, ambos os textos normativos partem da proteção e promoção de um mesmo ponto em comum, ou seja, a saúde e por consequência da proteção ao ser humano, da promoção da saúde, da prevenção e do acesso digno ao mínimo necessário para a proteção do ser humano no âmbito à saúde.

Válido, portanto, ressaltar para a existência de conexão direta, ou seja, incidência do Código de Defesa do Consumidor em relação ao tema. Não apenas o referido Código, mas, da existência de uma conexão direta com preceitos e princípios constitucionais fundados a partir da Constituição Federal de 1988. Eis que em meio ao nascimento da referida constituição surge a denominada Escola do Direito Civil Constitucional. Aproveita-se para abrir um espaço, uma breve pausa para uma menção honrosa ao excelente Jurista Paulo Lôbo que tem desenvolvido diversas contribuições no âmbito do Direito Civil. Talvez, sendo um dos mais importantes nomes do Direito Civil Constitucional na contemporaneidade.

Para alegria de alguns ou para tristeza de outros, de fato, a verdade é que a Constituição Federal de 1988 acabou por desenvolver aquilo que o notório Jurista e Professor Rodolpho Barreto Sampaio da PUC de Minas Gerais denomina de Paternalismo Jurídico. Ora, senhores (as), trata-se de uma verdade inexcusável de que por efeito da Constituição de 1988 determinados princípios passaram a interferir nas relações contratuais, ou melhor, nas relações privadas.

No que diz respeito especificamente a saúde, por exemplo, no âmbito da Saúde Suplementar. Em específico no tocante aos Contratos de Adesão típicos das relações entre Plano de Saúde e cliente torna-se visível que o Paternalismo Jurídico é presente inclusive pela proteção imediata do Código de Defesa do Consumidor. Código com características marcantes do dito Paternalismo Jurídico.

Porém, poder-se ia dizer que em determinadas relações onde ocorrem situações de desigualdade e, portanto, presente na relação de consumo são protegidas sobre a égide da proteção da parte vulnerável e, que por sua vez, encontra guarida na dignidade humana. Sendo por força de tal princípio basilar de ordem constitucional que surgem as hipóteses de proteção ao ser humano.

Portanto à vida sendo protegida a partir da própria proteção ao direito de acesso à saúde. Eis a problemática a ser apresentada e que emerge em meio ao desenvolvimento deste texto: A vida pode ser mitigada por força da existência de cláusulas contratuais? Pois bem, o tão divulgado Pact Sunt Servanda, ou seja, o Princípio da Força Obrigatória do Contratos pode ser barrado quando colocado diante do elemento vida, saúde? Eis que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana torna-se a possibilidade para a relativização da força obrigatória dos contratos.

Tese de relativização dos efeitos dos contratos defendida por diversos doutrinadores e em meio a saraivada de princípios derivados da dignidade da pessoa humana. Por efeito fazendo surgirem diversos princípios que impactam efusivamente sobre o efeito de relativização: Razoabilidade, Função Social do Contrato.

Ainda em relação a tais efeitos explana Paulo Lôbo, p.60, 2017:

 A força obrigatória dos contratos tem sido mitigada pela crescente utilização do princípio da razoabilidade. O Código Civil da Holanda, por exemplo, estabelece em seu Art. 248 que “Uma obrigação que existe entre as partes contratantes será inaplicável tanto que, nas circunstâncias dadas, ela seria inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade”. Essa diretriz é perfeitamente aplicável ao direito brasileiro, máxime a partir da Constituição Federal de 1988. O STF tem reconhecido a razoabilidade como princípio implícito, em conformidade com os valores constitucionais, inclusive para a declaração de inconstitucionalidade das leis, igualmente, é incidente nas relações privadas, como expressou o Código Holandês.

Eis que a respeito dos Direitos da Personalidade e sua força protetiva explana Paulo Lôbo, 2017:

Do mesmo modo, são absolutos os direitos da personalidade (direitos à vida, à liberdade, à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem, à identificação pessoal, à integridade física e psíquica).

E no tocante ao Princípio da Força Obrigatória do Contrato explana Pablo Stolze, p.79, 2017:

Sem o reconhecimento da obrigatoriedade dos contratos a palavra dos homens careceria de força jurídica, em fraco prejuízo à segurança das relações negociais. Apenas defendemos, firmemente, que esse princípio não pode ser leva às últimas consequências. Em outras palavras, não admitimos que se empreste ao pact sunt servanda caráter absoluto. Enquanto predominaram as ideias liberais e individualistas do século XIX, era natural e até compreensível que, partindo-se da ideia, (posteriormente reputada e equivocada) de que as partes são formalmente iguais, a vontade que delas emanasse poderia ser traduzida em Lei Imutável. Todavia, esse era o princípio da força obrigatória, manifesto especialmente na inconformidade ou intangibilidade dos termos do contrato, tornou-se um nefasto instrumento de opressão econômica.

Voltemos ao aspecto do Direito da Personalidade e sua função protetiva à vida, ou seja, o Direito da Personalidade enquanto película protetiva do direito à saúde. De acordo com o anteriormente explanado existe uma preocupação do Código Civilista vigente e da própria Constituição de 1988 em proteger os Direitos da Personalidade. Eis que ainda nesse sentido, portanto, é inequívoco a afirmação de que o direito à saúde é incontestavelmente inseparável dos Direitos da Personalidade. Por sua vez, diga-se de passagem, se revestem da película de serem inalienáveis, imprescritíveis. Ora, portanto, de acordo com o Código Civil de 2002, Arts. 13, 14 e 20 os Direitos da Personalidade são protetivos da integridade física sendo uma das três categorias de sua constituição normativa.

Tona-se inequívoco a relativização da vida diante de cláusulas contratuais que usurpam ao próprio Princípio da Proteção da Pessoa Humana. Independente de que a ferida ocorra na esfera pública ou privada. Portanto, independente de que tal ferida seja no âmbito da Saúde Suplementar, Saúde Complementar ou estritamente pública.

A vida deve ser protegida, a vida deve ser revestida pela película protetiva do Direitos da Personalidade. Trata-se de direito que rompe com as barreiras da esfera pública e privada. Trata-se de direito que se funda por si em uma máxima onde o Estado não pode jogar toda responsabilidade para o âmbito privado e nem o privado para o âmbito público.

Neste sentido, à vida, à saúde se conectam em um eixo central que são interligados a proteção direta dos Direitos da Personalidade. Dessa maneira, vida, saúde, integridade física, social, psíquica tudo se traduzem enquanto manifestações; formas de Direitos da Personalidade. Se a vida e, portanto, à saúde são inerentemente Direitos da Personalidade, diga-se de passagem, estamos diante de um direito essencial para a manutenção da integridade e proteção integral da pessoa.

Ora, portanto, em meio a saraivada de fundamentações, princípios e outros tantos aspectos legais que protegem ao contrato é fundamental que exista sim a relativização dos efeitos dos contratos diante da proteção a vida. Relativização que podem e devem incidir quando colocado tête-à-tête com a proteção à vida, à pessoa humana.

Compreendo a partir de uma perspectiva civil que determinados aspectos contratuais em uma relação privada, de fato, não deveriam receber interferência de aspectos pertencentes do âmbito público. Porém, deve-se enfatizar que a força normativa da constituição federal de 1988 obriga que os demais códigos, textos normativos e ao próprio ordenamento jurídico que se harmonizem ao princípio da dignidade da pessoa humana. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana não é um princípio limitado ao aspecto das relações públicas, mas, acima de tudo um princípio inerentemente protetivo da condição humana, da humanidade, portanto, devendo possuir sua incidência sobre todos os âmbitos que envolvam a pessoa humana.

Eis um questionamento: A vida deve ser relativizada diante da existência de cláusulas contratuais, ou simplesmente, o contrato deve se adequar a pessoa humana? Pois bem, trata-se de um debate extremamente presente no que diz respeito as relações que envolvem o direito à saúde.

Cada vez mais ocorrem entraves jurídicos que discutem sobre as mais diversificadas óticas a respeito da problemática sobre a relativização do contrato frente ao direito à saúde.

Obviamente a proposta deste trabalho não é de limitar-se, ou simplesmente, debruçar-se sobre o tema dos contratos. Mas, apresentar o questionamento, portanto, uma crítica que se fundamenta sobre uma égide protetiva da pessoa humana frente ao aspecto da saúde. Se o Direito não existe para proteção da pessoa humana para quem ele serve? Obviamente e, portanto, frente ao aspecto da percepção acerca do tema por parte dos saudosistas do Código Civil de 1916 as críticas sobre a influência dos pressupostos constitucionais são inerentemente marcantes.

Ora, eis que negar a força normativa dos pressupostos inerentes ao texto constitucional é compreensível frente ao saudosismo do Código Civil de 1916. Diga-se de passagem, torna-se, inevitável não trazer para ciência alguns aspectos em um quadro comparativo entre tais conceitos a respeito da pessoa humana entre os referidos códigos.

A respeito de tais aspectos, portanto, percebe-se a partir do texto do Código Civil de 1916 a presença marcante da palavra homem, Art. 4º:  “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. Observa-se, porém, que não existe diferenciação a respeito do momento exato em que se adquire personalidade, aliás, o texto do vigente Código Civil de 2002 em Art. 2º mantém os mesmos elementos, apenas, ocorrendo uma mudança da substituição da palavra homem para pessoa. Aliás, modificação simples, mas, significativamente impactante no sentido protetivo no que diz respeito à pessoa humana.

Ora, trata-se, de uma substituição de uma simples nomenclatura em decorrência da força normativa da Constituição Federal de 1988, Art. 1º, III. Passando a proteção não mais limitar-se à ao aspecto da expressão homem, mas, desdobrando-se sobre o aspecto protetivo da pessoa humana e sua dignidade.

O Código Civil de 1916 (Beveláqua) não apresentava uma referência de um sistema normativo protetivo do ditos Direitos da Personalidade. Sobre tal aspecto protetivo dos Direitos da Personalidade, observa-se, que o vigente Código Civil de 2002 a partir da referida força normativa da Constituição Federal de 1988, de fato, apresenta passa a apresentar um sistema protetivo da personalidade humana, portanto, traduzindo-se enquanto Direitos da Personalidade. Questões como a disposição do corpo, direito ao nome, prenome, imagem possuem a tutela inerente aos Direitos da Personalidade.

Fato é que o Código Civil de 2002 desenvolveu grandes avanços no âmbito do Direito Civil. Mesmo diante da existência de inúmeras críticas que afirmam que o Código Civil de 2002 apresenta um aspecto inerente do paternalismo jurídico, ainda assim, é inegável seus benefícios e avanços ao longo dos 18 anos de sua existência.  Se por um lado a Constituição Federal de 1988 é considerada a constituição cidadã, a constituição amiga, diga-se de passagem, outro lado o Código Civil de 2002 pode ser considerado o código da humanização das relações privadas. Portanto, colocando no centro das relações a pessoa humana e sua dignidade, ou seja, não limitando-se apenas ao aspecto protetivo das relações jurídicas privadas, ou seja, a pessoa humana e sua dignidade passam a ser referência para as relações privadas.

Conclui-se, portanto;

No que diz respeito ao aspecto do Direito à saúde é inerentemente um direito pertencente aos Direitos da Personalidade. Fato, portanto, apresentado e delineado a partir dos diversos referenciais apresentados ao longo do desenvolvimento deste texto.

Percebe-se que a partir do exato momento em que o Código Civil de 2002 a partir da força normativa da Constituição Federal de 1988 incorpora a expressão: Pessoa, portanto, estamos diante de um direito que a partir de sua película protetiva reveste a pessoa humana e tudo que for inerente ao ser humano.

A saúde, ou seja, o direito de acesso à saúde é acolhido pelos Direitos da Personalidade enquanto elemento mínimo necessário para uma condição digna diante da busca pela felicidade. Portanto, sendo plausível da incidência protetiva dos elementos que protegem a pessoa humana e sua personalidade. A saúde e a vida não se separam, mas, pelo contrário são dois elementos, dois direitos que se fundem por sua natureza essencial e encontram guarida sobre a película protetiva dos Direitos da Personalidade.

Sendo inclusive sua proteção seja pela simples ameaça, lesão ou até mesmo restrição do exercício de seu Direito sendo plausível da incidência do Instituto da Responsabilidade Civil, portanto, inclusive perdas e danos. Referência protetiva que está presente no Art.12 do Código Civil de 2002.

Ora senhores (as), a questão dessa maneira traduzir-se á pela real função protetiva da vida, sendo assim, o elemento vida sendo requisito mínimo para aquisição de personalidade, portanto, a vida deve ser protegida e sendo assim o direito de exercício de acesso à saúde sendo elemento inerente a vida e, diga-se de passagem, essencialmente pertencente aos Direitos da Personalidade.

O simples tolhimento, ou mesmo, a negativa diante do Direito de acesso à saúde é um ato que fere aos Direitos da Personalidade. A vida não pode ser uma questão menor diante de cláusulas contratuais ou de quaisquer outros elementos que impossibilitem sua manutenção. Pessoa, vida, saúde e personalidade são elementos que se fundem em um único aspecto sobre a proteção dos Direitos da Personalidade a partir da força do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

 

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 2016.

CARVALHO, Gisele Mendes & CORAZZA, Aline Mazerro (organizadoras). Um Olhar Contemporâneo Sobre os Direitos da Personalidade. Birigui, SP: Boreal Editora, 2015.

LOBO, Paulo L. N. Contratos no código do consumidor: pressupostos gerais. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 6, abr./jun. 1993.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito   Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2017.

 

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