No presente artigo vamos ver se a arbitragem é um meio adequado para promover o despejo do locatário urbano, seja residencial ou não residencial.
Advogando na área imobiliária, nos deparamos com clientes que possuem as mais variadas necessidades. Em certa ocasião, um cliente que possuía dezenas de imóveis (residenciais e comerciais), nos perguntou como poderia fazer para despejar os inquilinos inadimplentes da maneira mais “rápida” possível, já que ele não “confiava” mais no Poder Judiciário.
Levando em conta o perfil daquele cliente, estudamos propor a ele a arbitragem como modo de solução de conflitos decorrentes dos contratos de locação. Mas, para isso, teríamos que nos certificar, ao menos com base em alguma doutrina e jurisprudência abalizada e confiável, que isso era possível.
Pois bem, e este artigo é fruto deste estudo.
Iniciamos estudando um pouco mais a fundo esta ilustre desconhecida: a Arbitragem.
A Arbitragem
Apesar da lei que a regula possuir quase 20 aninhos, o procedimento arbitral ainda é pouco usado.
Sua constitucionalidade já foi discutida e pacificada pelo STJ em dezembro de 2001 (SE 5206), em que o Min. Carlos Velloso analisou e reafirmou que a escolha da arbitragem pelas partes para discussão de conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis não afronta o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário. Confirmada então sua constitucionalidade.
A arbitragem é uma alternativa ao Poder Judiciário, sendo espécie genuína de jurisdição privada[1]. Nela, as partes escolhem de antemão o especialista que irá analisar, processar e julgar o conflito, obviamente sendo este um expert na área, que proferirá uma sentença muito mais técnica e precisa do que um juiz que atende a uma imensa generalidade de casos, em diversos campos do direito.
Esta sentença, quando proferida dentro dos limites da lei de arbitragem (o que geralmente é verificado e conferido por uma Câmara de Arbitragem que fica responsável por isso) tem a mesma validade de uma sentença judicial, fazendo coisa julgada material, não necessitando de homologação e não sendo passível de reapreciação do mérito por um juiz estatal.
Outra vantagem da arbitragem é a celeridade do procedimento (justamente a necessidade do meu cliente). O processo judicial de despejo que geralmente leva em média de 2 a 3 anos em nossa comarca, seria resolvido em no máximo 180 dias, sem contar que até a apreciação do pedido liminar e a sua decisão seriam analisados com muito mais rapidez por um árbitro em razão da quantidade de casos que possui sob sua responsabilidade. Sem contar o fato de que a sentença arbitral não permite recursos, o que diminui sobremaneira a duração efetiva do processo.
O árbitro somente se limitará a proferir a sentença, cabendo ao Estado, em caso de descumprimento, promover a execução do julgado ou a tomada das medidas coercitivas necessárias para seu adequado cumprimento.
Para entendermos melhor a diferença técnica entre a jurisdição estatal (Poder Judiciário) e a jurisdição privada (Arbitragem), explicamos que o instituto da jurisdição possui 05 características básicas[2]:
- Notio: que é o poder de conhecer do litígio, provendo a sua regularização e verificando seus pressupostos, podendo recolher o material probatório etc.
- Vocatio: é a faculdade de fazer comparecer todo aquele cuja presença se fizer necessária ao processo.
- Coertio: é o poder de concretizar as medidas coercitivas como a busca e apreensão, a condução forçada de testemunha, a expropriação de bens, entre outras.
- Juditium: é o poder de dar conclusão ao conflito por meio de uma sentença que encerra a discussão. É a aplicação do direito ao caso concreto por meio de uma decisão.
- Executio: é o poder de tomar as medidas necessárias para que a sentença seja executada, por meio forçado se necessário, visando a concretização final do direito decidido.
A arbitragem é espécie de jurisdição que possui apenas os elementos 1, 2 e 4, transferindo obviamente ao Estado os poderes de uso da força, que lhe é permitido, através dos elementos 3 e 5, depois de decisão tomada pelo árbitro. Ou seja, há uma cooperação entre o Poder Judiciário e o árbitro, pois aquele faz cumprir as decisões deste por meio da força.
A pactuação da arbitragem se dá entre as partes, de forma escrita, por meio de uma convenção de arbitragem, que pode ser uma cláusula no contrato (de aluguel, por exemplo), ou um documento chamado de compromisso arbitral. A diferença entre eles é que a cláusula é pactuada antes da existência do conflito (geralmente na assinatura do contrato) e o compromisso arbitral é pactuado quando o conflito já existe.
Feita esta breve introdução a respeito da arbitragem, verificamos se ela é cabível para as ações imobiliárias, especialmente, no nosso caso, às ações de despejo.
Norma de ordem pública
O despejo é tratado em lei especial, qual seja a Lei de Locações (Lei nº 8.245/1991).
O artigo 45 da Lei de Locações afirma que são nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a eliminar os objetivos da lei, sendo já entendimento pacificado que toda a Lei de Locações se reveste de natureza de ordem pública.
Será então esse um limite para a aplicação da arbitragem? Pensamos que não.
Segundo o professor Luiz Antonio Scavone Junior, em seu Manual de Arbitragem Mediação e Conciliação (6ª ed., editora Forense, 2015, p.51):
“O fato de a Lei do Inquilinato se revestir de natureza de ordem pública, como qualquer outra lei que tenha esta natureza, não significa que o direito tratado pela norma cogente automaticamente deixe de ser patrimonial e disponível, mas, apenas, que o árbitro ou juiz devem solucionar o conflito que se lhes apresente pela exclusiva aplicação da lei, que não pode ser afastada pela vontade das partes”
Portanto verificamos que o simples fato da lei tratar de matéria de ordem pública, não impede a disponibilidade do direito material patrimonial que ela abarca, apenas induzindo ao julgador a cogente aplicação da lei, que pode ser feita tanto pelo juiz como pelo árbitro especialista.
Relação de consumo
Pois bem, outra indagação que nos fizemos na pesquisa é sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao locatário.
A arbitragem possui algumas limitações a respeito do consumidor, não podendo segundo o CDC (artigo 51, VII) ser compulsoriamente instituída por meio de cláusula no contrato.
A par de haver algumas exceções a esta regra, é remansosa a jurisprudência dos tribunais superiores em afirmar que à relação de locação de imóveis urbanos não se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Tal entendimento se extrai inclusive do REsp 329.067/MG, em que o relator afirma que a Corte (STJ) firmou compreensão no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locativos.
Portanto, tal indagação referente ao limite criado pelo CDC para a aplicação da arbitragem nas ações locatícias não tem mais razão de ser, pois se não há relação de consumo, não há vedação.
Contrato de adesão
Ultrapassada a questão da inexistência de relação de consumo, restou-nos saber se, quando se tratar de contrato de adesão (o que ocorre em 99% das vezes, inclusive com nosso cliente), há algum impedimento a respeito da cláusula compromissória de arbitragem no contrato de locação.
A própria Lei da Arbitragem impõe limitação à imposição da cláusula compromissória aos contratos de adesão (artigo 4º, §2º da lei nº9.307/96). Ela afirma que os contratos de adesão devem conter cláusulas compromissórias que respeitem a forma escrita (obviamente), estejam em destaque em relação ao texto e que haja assinatura específica para a cláusula.
Estas são as únicas exigências que a lei faz, porém, é de rigor que as partes tomem alguns cuidados adicionais, tendo em vista a reconhecida proteção jurídica que o direito concede ao aderente nestes contratos. Desta forma, para evitar que a nulidade da cláusula seja discutida em juízo é aconselhável que as partes consigam demonstrar no instrumento contratual a inequívoca aceitação dos termos da arbitragem e, se possível, que as partes sejam assessoradas por advogados, que assinam também o termo, demonstrando assim a inexistência de hipossuficiência técnica.
Obviamente que, no caso de pactuação de arbitragem por meio de compromisso arbitral (em situação em que o conflito já está instaurado e as partes aí sim decidem trazer o poder de decisão a um arbitro) nenhum desses cuidados se fazem necessários.
O despejo
Após todas essas etapas, passamos então a verificar, na prática, quais seriam as vantagens reais da adoção da arbitragem para os contratos feitos pelo nosso cliente nas ações de despejo e cobrança de alugueis.
Com a validade da cláusula compromissória de arbitragem já garantida, pensemos em um caso prático: um contrato de locação por 30 meses de imóvel residencial urbano, em que haja a inadimplência, por exemplo, de 2 meses.
Cientificada a Câmara de Arbitragem escolhida para administrar o processo arbitral a respeito do conflito, esta citará o locatário devedor a compor a arbitragem, oferecendo prazo para indicação ou impugnação do árbitro (a depender do regulamento da Câmara).
Usualmente, antes de 30 dias já é marcada uma audiência de conciliação em que são verificadas propostas de acordo. Caso seja frutífero tal acordo, este será homologado pela sentença arbitral, tal qual se faria em um processo judicial.
Caso o acordo reste infrutífero, é dado prazo para a apresentação de alegações e já é marcada uma audiência de instrução e julgamento que ocorre, normalmente dentro do próximo mês, possibilitando que as partes apresentem também as provas que entendam necessárias.
Na necessidade de produção de prova pericial esta corre por conta de quem interessa a prova. O árbitro pode também pedir que se realize uma prova para melhor compreender o caso e proferir sua sentença.
Feita a audiência e apresentadas as provas, será aberto prazo para alegações finais e, por fim, a emissão da sentença pelo árbitro, condenando o locatário, se for o caso, ao pagamento do valor devido e ao despejo do imóvel que deve se dar nos mesmos prazos trazidos pela Lei (30 ou 15 dias).
Todo o procedimento, que em muito copia o procedimento do processo judicial, corre via de regra em menos de 6 meses e, por mais que eventualmente, em primeiro plano, seja mais oneroso que o processo judicial, a depender do caso, se justifica por duas razões eminentes: (1) a rapidez da sentença e da desocupação do imóvel faz com que este volte mais rapidamente ao mercado, diminuindo seu índice de deterioração e podendo o locador dele dispor novamente, e (2) a demora do processo judicial em face de um locatário inadimplente só faz com que sua dívida aumente, dificultando cada vez mais a execução dos valores devidos.
Com a sentença arbitral em mãos, caso a condenação do locatário não seja por este cumprida, será proposta uma ação autônoma de execução de título executivo judicial, perante a vara cível competente para julgar o processo, pois, como dissemos, apenas o Estado tem o poder da Coertio e da Executio para tomar as medidas necessárias para a efetivação do direito.
Em caso diverso, em que caiba a liminar de despejo, nos termos do artigo 59 da Lei de Locações, esta pode ser intentada pelo locador da mesma maneira perante o árbitro, o qual, se entender cabível, se valerá do expediente da Carta Arbitral, que é um documento enviado ao Poder Judiciário para que faça cumprir sua decisão.
Obviamente é preciso que as partes encontrem uma Câmara de Arbitragem séria e bem estruturada, a qual deve ser estudado o seu regulamento e as técnicas utilizadas, bem como a qualificação dos árbitros e sua experiência nos assuntos a serem tratados.
Ocorre, porém, que com a crescente difusão deste tipo de organização cada vez mais será possível encontrar tais profissionais que prestem competentes serviços de arbitragem.
Bem, acho que é isso.
Sobre o desfecho do nosso atendimento, orientamos o cliente a procurar por uma Câmara de Arbitragem e incluir uma cláusula compromissória arbitral nos futuros contratos de locação.
Comentem abaixo caso ainda reste alguma dúvida, ok? Muito obrigado e até o próximo artigo.
[1] Nelson Nery Junior. Código de Processo Civil comentado, 3. Ed., São Paulo: RT, 1997, p. 1.300.
[2] Julio Fabbrini Mirabete. Processo Penal, 18. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 154.
Advogado. Diretor Jurídico e de Relações Institucionais da Câmara Municipal de Salto de Pirapora/SP. Pós-graduado em Direito Contratual e em Direito Imobiliário pela Escola Paulista de Direito. Entusiasta da Mediação e da Arbitragem (pública e privada).
