O dano existencial na perspectiva da pós-modernidade e da tecnologia

Coordenação Ricardo Calcini.

 

1. Introdução:

A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) introduziu na Consolidação das Leis do Trabalho o tema da responsabilidade civil na esfera trabalhista, passando a disciplinar a figura inédita do dano existencial no art. 223-B. O presente artigo visa trazer algumas reflexões desses danos em consonância com os novos costumes e comportamentos exsurgidos pela pós-modernidade e a tecnologia. Além, claro, de ser um convite ao leitor para uma reflexão.

2. O instituto do dano existencial

A redação trazida pela Reforma Trabalhista, no art. 223-B da CLT, concernente ao dano existencial, assim dispõe:

Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Da análise desse dispositivo conclui-se que o legislador não conceitua dano existencial. Entretanto, esse instituto já era reconhecido no direito comparado, tendo sua origem no direito italiano. No direito francês assemelha-se ao prejudice d’agrément (prejuízo ao lazer) e na Inglaterra e Estados Unidos ao loss of amenites of life (perda das amenidades ou prazeres da vida).

No tocante à sua origem no direito italiano, os juristas daquele país, ao expandirem as formas de reparação de danos em favor da vítima, passaram a identificar várias espécies de danos extrapatrimoniais, como são às hipóteses de danos à saúde, à vida, estético, à intimidade, psíquico ou psicológico, todos esses amparados no direito à saúde com a finalidade de valorização da dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, a doutrina e, posteriormente, os Tribunais, reconheceram essa espécie de dano extrapatrimonial. O dano existencial é reconhecido como tertium genus no âmbito da responsabilidade civil, pois “(…) distingue-se do tronco do dano patrimonial e do dano moral, sendo uma realidade centrada no ‘fazer não remunerado’ (…)” .

Conforme ensina o professor Sebastião Geraldo de Oliveira, na Itália, “firmou-se a compreensão de que a lesão injusta pode causar danos à integridade psicofísica da vítima (dano biológico), gerar repercussões emocionais subjetivas de sofrimento e dor (dano moral), mas pode também provocar uma alteração inesperada na rotina, no planejamento e na qualidade de vida da vítima, com uma piora inevitável no seu particular modo de viver (dano existencial).”

No mesmo sentido do direito italiano, a América Latina (jurista peruano Carlos Fernandes Sessarego) intitulou o dano existencial como “dano ao projeto de vida”, termo que foi aderido inclusive pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e inserido no Código Civil e Comercial da Argentina (Lei n. 26.994 de 2014), no artigo 1738.

A doutrina brasileira conceitua dano existencial, na esfera trabalhista, da seguinte forma:

O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal.

Assim, o dano existencial ocorre na relação de trabalho quando “o ato lesivo provoca uma alteração não programada na rotina de vida da vítima, prejudicando suas escolhas, suas preferências e opções de lazer, o desenrolar natural da sua agenda diária, com imposição de um roteiro de sobrevivência não desejado. Seus hábitos e o modo de desfrutar o tempo livre são afetados pelo ato danoso, sobrevindo a necessidade de ajustes, adaptações ou restrições, temporárias ou permanentes, com real prejuízo para sua qualidade de vida.”

3. Aplicabilidade do dano existencial e seus reflexos na sociedade pós-moderna e tecnológica.

Para compreender a aplicabilidade do dano existencial na sociedade pós-moderna e tecnológica, insta analisar a atual conjuntura do trabalho na sociedade, a qual foi adjetivada por BAUMAN como líquida.

Segundo Zygmunt Bauman, na obra Modernidade Líquida:

Flexibilidade é o slogan do dia, e quando aplicado ao mercado de trabalho augura um fim do “emprego como conhecemos”, anunciando em seu lugar o advento do trabalho por contratos de curto prazo, ou sem contratos, posições sem cobertura previdenciária, mas com cláusulas ‘até nova ordem’. A vida de trabalho está saturada.

Somado a esse raciocínio, trazemos à baila os ensinamentos do jurista francês, Alain Supiot, o qual afirma que o Direito do Trabalho atravessa o transformismo e reformismo em face do global race (guerra global) em que a guerra da competitividade denuncia, nos países europeus, o “Direito do Trabalho como o único obstáculo à realização do direito do trabalho”.

O autor aduz, ainda, que “a flexissegurança parte de imposições do mercado para adaptar a estas os seres humanos ao invés de partir das necessidades e capacidades desses últimos para regulamentar os mercados”.

Todo esse contexto de instabilidade do emprego diante de uma “modernidade líquida” e tecnológica, além da necessidade de o empregado em produzir mais e melhor para que não se enquadre no índice de desemprego, submete o trabalhador ao cumprimento de jornada excessiva que configura o dano existencial. O empregado, sem perceber, dedica seu tempo em função do trabalho, certas vezes diante da frequente conexão por meio da tecnologia como WhatsApp, e-mail, ligações, dentre outros instrumentos, o que causa desgaste, sobretudo mental.

A dedicação ao trabalho em jornadas extenuantes faz com que o dano existencial deságue na saúde psíquica do trabalhador. Essa informação foi apontada pelo Médico Norte-americano Casey Chosewood (Coordenador do Programa para a saúde total do trabalhador do NIOSH – National Institute for Occupational Safety and Health, dos Estados Unidos), no 5º Seminário Internacional do Programa do Trabalho Seguro ocorrido no TST , ocasião em que apontou o crescimento de mortes no trabalho por suicídio e overdose de narcóticos. Esses últimos são consumidos pelo trabalhador para que este resista laborar, diariamente, em mais horas do que o corpo físico possa suportar.

Para o citado médico, não há como separar o trabalho (seus reflexos) da família do trabalhador, pois ele é uma única pessoa. Logo, o excesso de trabalho, os desgastes físicos e psicológicos, além da ausência familiar, tudo repercute tanto na qualidade da produtividade no trabalho, quanto no âmbito familiar.

E tal cobrança de desempenho, na maioria das vezes, não parte somente do empregado, e sim, sobretudo, por meio de outro dano extrapatrimonial chamado de “assédio moral do empregador”.

E nesse contexto – que envolve o dano existencial, saúde do trabalhador diante da pós-modernidade e tecnologia e assédio moral – foi a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, cuja colação é muito pertinente:

EMENTA: O TRABALHO NA SOCIEDADE INFORMACIONAL – O EMPREGADO E AS DOENÇAS DA PÓS-MODERNIDADE – EMPRESAS DE RESULTADOS CRESCENTES E SUAS IMPLICAÇÕES SOBRE A SAÚDE DO TRABALHADOR – A ACUMULAÇÃO DE LUCROS, O ASSÉDIO MORAL E A GESTÃO POR METAS – ATO ILÍCITO TRABALHISTA – CONCEITO – PROVA – COLAPSO À VISTA?
[…] No mesmo sulco traçado pelo legislador, rente à realidade da vida e à crescente socialização dos riscos, assim como à solidariedade, e à crescente necessidade de exercício regular do direito e do poder econômico, em uma sociedade cada vez mais desigual, caracteriza-se, também, a prática de ato ilícito quando o titular de um direito, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes. Doutrina e jurisprudência trabalhistas ainda não delimitaram, com segurança, a extensão das expressões ‘risco ao prestador de serviços’ e ‘exercício regular do poder econômico’, embora já se saiba que o lucro pelo lucro, numa economia de mercado ultraliberal não pode se sobrepor à pessoa humana.
[…] Todavia, no atual estágio doutrinário e jurisprudencial, o que se pode dizer com certeza é que a sociedade informacional, assim como a globalização da economia têm construído um paradigma de produção altamente competitivo e dilacerante, tanto no âmbito privado, quanto na esfera pública, que necessita de um sistema efetivo de controle, espécie de check and balance, a fim de que a pessoa humana não fique à mercê da fábrica, do capital, de metas e da produção.’
(TRT 3ª Região. 4ª Turma. Rel. Luiz Otavio Linhares Renault. Revisor: Julio Bernardo do Carmo. Processo: 0004600-08.2009.5.03.0142 RO; Data de Publicação: 16.11.2009; Disponibilização: 13.11.2009).

Cumpre ressaltar que a saúde e políticas para sua garantia é norma constitucional, insculpida no artigo 196.

4. Conclusão

O dano existencial é um instituto construído pelo direito comparado e inserido no sistema legislativo brasileiro após a Reforma Trabalhista. O seu advento decorre da necessidade da regulamentação de tal dano diante dos comportamentos da sociedade, mais precisamente das relações empregatícias.

A análise do dano existencial na perspectiva da sociedade pós-moderna e tecnológica instiga a reflexão sobre os reflexos que podem causar a privação de planejamentos profissionais, viagens, momentos de lazer, convívio com os afetos e desconexão do trabalho.

Conclui-se que o dano existencial, por si só, já tem o poder de gerar um “efeito cascata” nas esferas da vida do empregado como família, saúde, bem-estar e dignidade humana. Alguns efeitos certas vezes remediáveis, outros fatais. Isto nos remete à reengenharia da própria vida e nos leva a pensarmos nos trechos do célebre discurso do personagem interpretado por Charles Chaplin no filme “O grande ditador”: “[…] mais do que máquinas, precisamos de humanidade. Mais do que inteligência, precisamos de afeição e doçura. Não sois máquina! Homens é que sois!”.

 


REFERÊNCIAS:

ALVARENGA, Rúbia Zanotelli; BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. O dano existencial e o direito do trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 77, n. 4, ´. 451, abr. 2013.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 185.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. O advento legal do dano existencial trabalhista. In O mundo do trabalho em debate: Estudos em Homenagem ao Professor Georgenor de Sousa Franco Filho. São Paulo: LTr, 2019.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Como diferenciar o dano moral do dano existencial após a Reforma Trabalhista de 2017?. In Perguntas e Respostas sobre a Lei da Reforma Trabalhista: Obra Coletiva por Ocasião dos 2 anos da Lei n. 13.467/2017. Coord. CALCINI, Ricardo; MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de Mendonça. 1. ed. São Paulo: LTr, 2019.

OLIVEIRA. Ariete Pontes de. A pós-modernidade, novas tecnologias, novos controles sobre o trabalhador, novos adoecimentos. In. Direito Material e Processual do Trabalho – VII Congresso Latino-americano de Direito Material e Processual do Trabalho. Coord. TEODORO, Maria Cecília Máximo et. al. 1. ed. São Paulo: LTr, 2019.

SUPIOT, Alain. Para além do emprego: os caminhos de uma verdadeira reforma do direito do trabalho. In. Revista Direito da Relações Sociais e Trabalhistas – IV, n. 3. Setembro/dezembro 2018. UDF – Centro Universitário do Distrito Federal. São Paulo: LTr, 2018.

SESSAREGO, Carlos Fernandes. Reconocimiento y reparación del ‘dano al proyeto de vida’ em el umbral del siglo XXI. In: SOARES, Flaviana Rampazzo (Coord.). Danos extrapatrimoniais no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2017. p. 65-93.

Mariana Ferruci Bega
Mariana Ferruci Bega
Advogada, pós-graduada em direito e processo do trabalho com formação para Magistério Superior. Pós-graduanda em Processos Brasileiros pela PUC-MG.
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