A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.[1]
Essa é a determinação clara da nossa Constituição Federal, a inviolabilidade do domicílio é uma garantia fundamental de todo cidadão constituindo uma cláusula pétrea, ou seja, é um direito que não pode ser restringido nem mesmo por emendas constitucionais.
O que importa em dizer que é indiferente qual seja a composição do Congresso Nacional e dos demais Poderes da República, a inviolabilidade domiciliar continuará constituindo uma regra, uma garantia que pode ser ampliada, mas jamais poderá ser diminuída. Pois, o Poder Constituinte Originário assim o determinou, para a proteção do Estado Democrático de Direito contra autoritarismos.
Como nenhum direito em nosso ordenamento jurídico é absoluto o ingresso em residência de outrem, durante o dia e a noite, pode ocorrer com objetivo de prestar socorro, diante de desastre ou flagrante delito. Já para cumprimento à ordem judicial, só poderá haver ingresso durante o dia. [2]
A constituição do Império, de 1824, também previa tal garantia e destacava que a casa é asilo inviolável somente podendo entrar nela mediante consentimento do morador, ou para defender de incêndio ou inundação. E de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar. [3]
Percebam, desde o período imperial a inviolabilidade do domicílio já era tratada, juridicamente, como um direito relevante, com status constitucional. E também esteve presente em outras constituições do país [4], na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.
Das hipóteses de exceção desse direito, tal como descrito na Carta Magna, são compreensíveis visto que visam a proteção de outrem, nos casos de desastre ou prestação de socorro.
Ninguém imagina que está violando o domicílio quando adentra uma casa para salvaguardar alguém de perigo eminente. Por isso o legislador criou tais exceções, visto que o inverso, a proteção do domicílio e desprezo a prestação de socorro, seria uma incoerência.
Continuando, é na terceira hipótese de exceção em que se concentram os maiores debates e questionamentos face à legislação, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais, ou seja, nos casos de flagrante delito.
Uma vez constatada a intervenção policial na residência de alguém, em descumprimento a essa garantia fundamental, ou seja, sem consentimento do morador, sem desastre ou prestação de socorro e sem ordem judicial, haverá a violação do domicílio. O que inclusive representa um crime previsto no artigo 226 do Código Penal Militar.
E com isso, com essa violação a “consequência jurídica será a nulidade ou anulação do ato estatal violador, a depender da dicção da decisão jurisdicional reconhecer efeitos retroativos ou não (….)” [5].
Isto significa que se houver violação do domicílio em um processo judicial para apuração de algum crime, todas as provas provenientes da violação bem como o ato violador serão anulados.
O que em certos casos podem ocasionar a nulidade de todo um processo, caso ele tenha como fundamento somente a prova obtida na violação do domicílio, ou seja, prova ilícita, aplicando-se a “teoria do fruto da árvore envenenada”. Já tratamos sobre nulidades nessa coluna quando falei sobre “O desrespeito ao artigo 212 do CPP gera a nulidade da audiência de instrução e julgamento?” (ver aqui).[6]
Isso ocorre, pois, trata-se de nulidade absoluta e a “gravidade da atipicidade processual conduz à anulação do ato, independentemente de qualquer alegação da parte interessada, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz ou em qualquer grau de jurisdição.” [7]
Desse modo, é compreensível que a inviolabilidade do domicílio, além de representar uma garantia fundamental, também pode determinar os rumos do andamento de um processo penal.
Caso não estejam presentes as hipóteses de exceção, o agente policial deve solicitar a determinação judicial prévia para então proceder com os atos necessários, seja em cumprimento de mandado de busca e apreensão, de prisão e afins.
No entanto, como o agente policial saberia da existência de um flagrante delito se ainda não adentrou na residência?
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre essa temática, em recurso extraordinário de relatoria do Ministro Gilmar Mendes no ano de 2015, apontando o seguinte entendimento:
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. [8]
Ou seja, para o STF os agentes policiais podem adentrar uma residência, fora das hipóteses de exclusão, desde que existam “fundadas razões” que indiquem que na casa está ocorrendo uma situação de flagrante prática de delito.
Sendo que as “fundadas razões” devem ser justificadas posteriormente, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e a nulidade dos atos praticados, tal como já analisamos anteriormente ao tratar do crime no CPM e da prova ilícita.
Naquele mesmo ano, o STF voltou a tratar da temática, tratando mais especificamente sobre crimes permanentes disponde que “havendo fundada suspeita, a busca domiciliar nos crimes permanentes se justifica em decorrência do flagrante delito. Inexistência de ingresso abusivo e constatação posterior de crime permanente.” [9]
Nesse julgado fora destacado a “fundada suspeita” que estaria correlacionada a prática de um crime permanente, tal como ocorre no crime de tráfico de drogas na modalidade ter em depósito, ou crime de sequestro, dentre outros.
De todo modo, a conclusão importante dessa análise é que o agente policial não pode violar o domicílio para após verificar que há uma situação de flagrante.
O caminho a ser percorrido é exatamente o inverso, ademais as “fundadas razões” ou “fundada suspeita” deveram ser justificadas após a realização do ato, de modo que o mero achismo não deve ser fundamento para tamanha ofensa a garantia fundamental.
Segue esse mesmo entendimento o Ministro Gilmar Mendes ao destacar que a “entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.” [10] visto que o embasamento da fundada razão é prévio, a sua justificativa que é posterior, através de controle do Poder Judiciário.
Continuando, ainda naquele julgamento do STF, declaro ser relevante destacar a fala, em plenário, do Ministro Ricardo Lewandowsk:
A minha preocupação é que, se não colocarmos alguma limitação ou alguma responsabilização, sabemos como as coisas acontecem na vida real. A Polícia invade, arrebenta, sobretudo, com casas mais humildes, e depois dá uma justificação qualquer, a posteriori, de forma oral, na delegacia de polícia.
Nesse mesmo sentido o Ministro Gilmar Mendes evidenciou que abusos podem ocorrer, tanto na tomada da decisão de entrada forçada quanto na execução da medida e que no final das consta “as comunidades em situação de vulnerabilidade social são especialmente suscetíveis a serem vítimas de ingerências arbitrárias em domicílios.”
E é por isso que a inviolabilidade do domicílio não está disponível para todos, não está disponível para todas as residências no Brasil. Tal como outras garantias fundamentais também não estão à disposição do povo brasileiro.
Como bem descrito pelos ministros, as casas mais humildes em comunidades vulneráveis praticamente não existe esse direito a inviolabilidade de domicílio. Ou seja, a realidade é bem diferente quando tratamos da residência de pessoas com maior poder aquisitivo, é na casa dessas pessoas que esse direito já está disponível.
A notícia boa é que tem como garantir esses direitos fundamentais. Para isso o povo brasileiro precisa se unir e buscar por representantes políticos que trabalhem em prol dos seus direitos, dos direitos das minorias, é preciso tomar conhecimento dos seus direitos, é importante impor que seus direitos sejam respeitados, é necessário defender a independência e autonomia das instituições democráticas e o Estado Democrático de Direito.
Não sei quando a inviolabilidade do domicílio estará disponível para todas as residências do país, nem mesmo quando as demais garantias poderão ser acessíveis para todo brasileiro. Somente tenho conhecimento de que continuarei lutando através da militância e da Advocacia para que tais direitos possam ser cada vez mais acessíveis! “I Have a Dream”!
Referências Bibliográficas:
[1] Artigo 5º, XI da CRFB/88;
[2] Direito Constitucional Descomplicado, página 141, editora Gen, Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino;
[3] Artigo 179, VII da Constituição de 1824;
[5]“Comentários à Constituição do Brasil”, coord. J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, p. 594, 2ª ed., Saraiva;
[7] Direito Processual Penal, Aury Lopes Jr., página 1013, 17ª edição, 2020, editora Saraiva Jur.
[8] [RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, j. 5-11-2015, P, DJE de 10-5-2016, RG, Tema 280.]
[9] [RHC 128.281, rel. min. Teori Zavascki, j. 4-8-2015, 2ª T, DJE de 26-8-2015.] RHC 91.189, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 9.3.2010; RHC 117.159, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 5.11.2013; RHC 121.419, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 2.9.2014).
[10] [RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, j. 5-11-2015, P, DJE de 10-5-2016, RG, Tema 280.]
Advogado.
