A internet tem sido amplamente utilizada na obtenção e compartilhamento de informações. Durante a navegação não são raros os casos em que há a utilização da plataforma para fins ilícitos. Nessas situações, surgem os questionamentos sobre a responsabilidade civil dos provedores de internet.
Atualmente há divergência entre as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor- CDC (Lei 8.078/1990) e o Marco Civil da Internet- MCI (Lei 12.965/2014). Para sanar a dissensão, está tramitando no Supremo Tribunal Federal- STF o Recurso Extraordinário nº 1.037.396/SP (proposta de Repercussão Geral Tema nº 987) que julgará sobre a necessidade de determinação judicial para a retirada de determinados conteúdos nas redes sociais.
Como o tema atingirá vários internautas e provedores, discorreremos sobre alguns pontos do debate.
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A Divergência Legislativa e Constitucional
A Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) prevê que nos casos de cometimento de atos ilícitos na internet (como nas redes sociais), os provedores deverão excluir as publicações e fornecer o endereço de Protocolo da Internet (IP) após serem intimados da determinação judicial:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.
2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal. […] [i]
Nesse ponto, há o questionamento se a exigência de ordem judicial para a retirada do conteúdo não estaria restringindo a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (art. 6°, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor)”[ii], pois algumas publicações são facilmente constatadas como de teor ofensivo. O Tribunal de Justiça de São Paulo- TJSP, no caso que deu origem à proposta de repercussão geral, entendeu da seguinte forma sobre o “dever de prevenção”:
Logo, a indenização pelos danos morais é medida que se impõe, à vista da defeituosa prestação de serviços pela ré (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor), ainda mais quando da análise das mensagens partidas em nome da ré pelo(a) falseador(a) denota-se palavreado chulo e ofensivo aos destinatários, dentre eles seus próprios familiares; atitudes ilícitas (como, p.ex., desvio de valores de aposentadoria); pecha de fofoqueira; e fotografia que descaracteriza sua verdadeira imagem (fls. 22 e 72), circunstâncias que evidentemente a expuseram ao ridículo e prescindem de dilação probatória (grifo nosso) para comprovação de danos, caracterizados que estão in re ipsa.
No caso em comento, a autora ajuizou ação solicitando a retirada de perfil falso criado em seu nome, em determinada rede social, mais indenização por danos morais. O principal fundamento era a inércia do provedor, que teria tomado ciência do ocorrido, pois na época houve o registro de ocorrência na Delegacia de Polícia. Em primeira instância restou deferido o pedido de retirada do perfil falso, já a indenização foi negada com fundamento no Marco Civil da Internet, que prevê a responsabilidade do provedor após a intimação da decisão judicial.
Discordando da sentença, a autora recorreu à segunda instância, que reformou parcialmente o julgado, condenando o provedor a reparar os danos sofridos pela recorrente, utilizando-se do seguinte fundamento:
A responsabilidade da ré não advém do conteúdo ilícito postado por quem criou o perfil falso da autora, e nem pela criação em si deste, mas pela sua inércia e, mais grave, ausência de disponibilização de “ferramentas” para que a parte ofendida, tão logo descoberto o engodo, pudesse ter condições de, assim que efetuada a denúncia, ver retirada essa página para não se propagar no tempo os prejuízos que sofria (grifo nosso), bem como aquele proporcionado a outras pessoas como se partissem dela.
Assim , a inércia do provedor e a falta de disponibilização de ferramentas para a retirada do perfil falso, configuraria vício na prestação do serviço, aplicando-se as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990):
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (grifo nosso);
III – a época em que foi fornecido. […][iii]
Com a exclusão da necessidade de determinação judicial, o acórdão do TJSP teria declarado, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 19 da Lei 12.965/2014, uma vez que a sua aplicação violaria o art. 5º, X (intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas) e XXXII (defesa do consumidor) da Constituição Federal.
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A Defesa do Consumidor
Para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) nos casos de responsabilidade civil do provedor de internet, utilizou-se a condição de consumidor por equiparação (art. 17)[iv]:
Inegável que na relação entre as litigantes a autora, diante de sua notória condição de vítima, equipara-se à figura do consumidor (art. 17 do Código de Defesa do Consumidor). Sendo assim, e nos sempre precisos ensinamentos de BRUNO MIRAGEM [v], “A caracterização da defesa do consumidor como direito fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, surge da sua localização, na Constituição de 1988, no artigo 5°, XXXII, que determina expressamente: ‘O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”‘. Conclui, em seguida, que “Os direitos fundamentais, no sentido observado pela moderna doutrina constitucional, constituem a base axiológica e lógica sobre a qual se assenta o ordenamento jurídico. Por essa razão, colocam-se em posição superior relativamente aos demais preceitos do sistema de normas que conformam o ordenamento (grifo nosso)
Como o direito à defesa do consumidor está inserido no texto constitucional, o fundamento é o de que deveria ser considerada como norma hierarquicamente superior ao Marco Civil da Internet. E, diante dessa interpretação, não poderia ser aplicada a exigência de medida judicial para que o provedor retirasse da plataforma conteúdo constrangedor.
Por meio desse entendimento, também seria aplicável o art. 14 do CDC, que prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor pela prestação do serviço, o que fundamentaria o dever de indenizar os danos experimentados pela consumidora.
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A Segurança Jurídica e a Censura Prévia
Um dos argumentos utilizados na defesa da aplicação do Marco Civil da Internet é a segurança jurídica no contexto constitucional e jurisprudencial. Uma vez que, a ciência sobre a aplicação de determinada legislação proporciona um planejamento na forma como será prestado o serviço ao internauta.[vi]
Caso haja a necessidade de retirada de conteúdo antes da determinação judicial, haverá a necessidade de mudança nas políticas institucionais adotadas nas redes sociais. Para tanto, são utilizados como referência os dispositivos presentes no Pacto de São José da Costa Rica (Decreto nº 678/1992):
Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão
Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.
O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura previa. mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:
a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;
b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. […] [vii]
Assim, argumenta-se que a retirada do conteúdo sem a determinação judicial poderá constituir censura prévia e consequente violação ao direito à liberdade de expressão. Além disso, a utilização da responsabilidade objetiva com finalidade reparatória pode violar diretamente o princípio da segurança jurídica.
A Procuradoria Geral da República- PGR emitiu parecer para que seja dado provimento ao Recurso Extraordinário[viii], por entender que a determinação judicial prevista no o art. 19 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) não infringe o art. 5º, X e XXXII, da Constituição Federal. Podendo ser citados os seguintes argumentos:
De outra parte, como inexistem direitos absolutos – os direitos fundamentais convivem com os demais direitos previstos na Constituição da República e nos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário –, a Lei nº 12.965/2014 também assegurou o respeito a outros fundamentos e princípios no uso da internet, com destaque, no que interessa à presente análise, para a defesa do consumidor (art. 2º, V) e a proteção da privacidade (art. 3º, II).
Como acima visto, o art. 19 da mesma lei objetivou, essencialmente, harmonizar a simultânea incidência desses princípios e valores nas relações estabelecidas em ambiente virtual, a partir da definição de procedimento para a remoção de conteúdos que, no exercício da liberdade de expressão, infrinjam a privacidade, a honra, a reputação ou a imagem de terceiros. Segundo a disciplina legal, a responsabilidade civil dos provedores de aplicações de internet somente ocorrerá, no que tange a danos decorrentes de conteúdo gerados por terceiros (usuários), diante do descumprimento de ordem judicial específica (grifo nosso) de remoção de conteúdo, no prazo assinalado pela autoridade judiciária.
Além dos argumentos mencionados, a PGR aduz que se o provedor puder retirar qualquer tipo de conteúdo, há a possibilidade de censura prévia. Há também a citação do art. 21 do MCI, que dispõe sobre a retirada de conteúdos que envolvam cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, sem a necessidade de intervenção judicial, que é uma forma prevista na legislação para prevenir graves danos à honra de seus usuários.
Considerações Finais
A divergência existente entre o Código de Defesa do Consumidor e o Marco Civil da Internet possui grande repercussão, pois envolve diretamente a vida de usuários da internet e a política adotada pelos provedores nas redes sociais.
Atualmente são comuns os casos de perfis falsos e a utilização da plataforma eletrônica para a propagação de discursos de ódio e cometimento de outros atos ilícitos. A morosidade na retirada de determinado conteúdo pode afetar de forma irreparável a vida do usuário. É por essa razão que mesmo que haja a necessidade de determinação judicial, essa também deve ocorrer de forma célere e efetiva.
Além disso, a forma que os provedores de internet serão responsabilizados também precisa estar clara, exatamente para que as políticas adotadas nas redes sociais estejam em consonância com o posicionamento adotado pelo nosso ordenamento jurídico.
[i] BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Marco Civil da Internet. Brasilia, DISTRITO FEDERAL, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 03 out. 2018
[ii] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Acórdão nº: 0006017-80.2014.8.26.0125. Relator: Desembargador ROGÉRIO SARTORI ASTOLPHI. São Paulo, SP, 11 de dezembro de 2015. Diário de Justiça. Brasilia, 18 dez. 2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5160549>. Acesso em: 04 out. 2018.
[iii] BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Brasilia, DISTRITO FEDERAL, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 03 out. 2018
[iv] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Acórdão nº: 0006017-80.2014.8.26.0125. Relator: Desembargador ROGÉRIO SARTORI ASTOLPHI. São Paulo, SP, 11 de dezembro de 2015. Diário de Justiça. Brasilia, 18 dez. 2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5160549>. Acesso em: 04 out. 2018.
[v] MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 5. ed. Brasilia: Revista dos Tribunais, 2014. p. 48 – 49.
[vi] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição de Recurso Extraordinário Processo nº 1.037.396/SP. Advogado: Celso de Faria Monteiro. Brasilia, DF, 16 de junho de 2016.. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5160549>. Acesso em: 04 out. 2018.
[vii] BRASIL. Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992. Pacto de São José da Costa Rica. Brasilia, DISTRITO FEDERAL, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 03 out. 2018.
[viii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário Processo nº 1.037.396/SP. Parecer nº165/2018 – SDHDC/GABPGR Sistema Único nº 262701/2018.Procuradora-Geral da República: Raquel Elias Ferreira Dodge. Brasilia, DF, 25 de setembro de 2018. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5160549>. Acesso em: 04 out. 2018.
