Diante do atual cenário de crise econômica decorrente da covid-19, em que há forte retração das atividades econômicas, parece-nos recomendável abordar o tema da redução da carga tributária sobre os negócios e atividades econômicas diante de recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal que examinou a incidência do ICMS sobre a contratação de energia elétrica por demanda.

Com efeito, as médias e grandes empresas, que são os grandes consumidores de energia elétrica, com o intuito de reduzirem os seus custos, celebram contratos com distribuidoras com preço pré-definido, tendo direito a uma quantidade determinada de energia elétrica. Isso assegura que o sistema elétrico suportará a carga correspondente ao conjunto de energia, e, de outro lado, as empresas comprometem-se a remunerar a distribuidora por todo o valor da demanda contratada, e não apenas por aquilo que efetivamente utilizarem.

A discussão jurídica que surgiu foi se o ICMS incide sobre o montante de energia contratada ou sobre o montante de energia efetivamente consumida, especialmente quando o adquirente da energia utiliza apenas parte do valor total contratado, ou seja, quando o consumo é menor do que a demanda garantida ou contratada.

Se uma empresa, nada obstante tenha contratado com a distribuidora de energia elétrica o fornecimento de 1.000 kw por mês, vier a consumidor 500 kw, o ICMS incidirá sobre os 1.000 kw contratados ou sobre os 500kw que foram utilizados? Em outros termos, há a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, considerando a existência de demanda contratada também conhecida por reserva de demanda não utilizada?

As Fazendas Estaduais sustentam, em síntese, que: 1) o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria (operação comercial de compra e venda) e se materializa no momento da transmissão da propriedade do bem; e 2) a base de cálculo do ICMS na venda de energia elétrica é o preço da compra pelo consumidor, já que esse é o valor consignado na fatura emitida pela concessionária, agregando todos os custos desde a geração até a entrega da mercadoria ao usuário final.

De outro lado, os contribuintes defendem, em síntese, que: 1) o ICMS incide sobre a efetiva circulação da mercadoria, e não sobre a celebração de contratos, de modo que, no caso de energia elétrica, a aquisição da mercadoria corresponde ao que é produzido e entregue ao adquirente; e 2) o fato gerador do ICMS não pode ser ampliado para abranger outro fato jurídico que não aquele previsto na Constituição Federal que é a circulação de mercadoria.

A este respeito, em favor dos contribuintes o Superior Tribunal de Justiça já tinha firmado o entendimento de que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. As premissas adotadas foram as seguintes: 1) o valor da circulação da mercadoria, que é base de cálculo do ICMS, terá de consistir no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor; 2) o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de haver a celebração de contrato; 3) o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa; 4) a só formalização de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria; e 5) a garantia de potência e de demanda não é fato gerador de ICMS, eis que este somente incide quando concretamente a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

Posteriormente, esta discussão foi levada ao Supremo Tribunal Federal que, na sessão de julgamento virtual entre 14 e 24 de abril deste ano, no Recurso Extraordinário 593824, aprovou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 176): “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Portanto, tanto o STF e o STJ pacificaram o entendimento jurisprudencial sobre a matéria em favor dos contribuintes, de sorte que o ICMS somente pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida e não sobre a demanda contratada ou garantida. Por conseguinte, as empresas, que celebraram com distribuidoras contratos de energia elétrica por demanda, têm direito à restituição dos valores que foram pagos a maior à Fazenda Estadual, a título de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, retroativamente pelo prazo de 5 anos. O crédito da repetição do que foi indevidamente pago poderá ser objeto de compensação com o fisco estadual (ICMS de energia consumida) ou de precatório.

Além disso, para impedir a mencionada cobrança indevida futura, as empresas deverão ajuizar demandas judiciais, a fim de que o ICMS a ser recolhido incida sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre o valor da energia elétrica contratada.

Em tempos de pandemia da covid-19, em que há forte retração da atividade econômica, as empresas devem buscar o Poder Judiciário com vistas não apenas a assegurar que o ICMS incida apenas sobre a energia elétrica utilizada, mas também à devolução do que foi indevidamente pago ao fisco estadual nos últimos 5 anos.

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