A Guarda Compartilhada como método de inovação no Direito Constitucional familiar

O Presente artigo tem como tema a guarda compartilhada no direito de família e a inovação que a mesma trás para outros aspectos amplamente debatidos no cenário jurídico nacional.

Na perspectiva, construiu-se questões que nortearam este trabalho;

  • Guarda Compartilhada: o que é isso?
  • Guarda Compartilhada inovando o cenário jurídico familiar;
  • Guarda Compartilhada: o que é isso?

    Vários doutrinadores conceituam a guarda compartilhada em suas diferentes doutrinas e aspectos, trazendo visões e abordagens diferentes que merecem ser expostas no presente artigo, abordando de forma ampla a opinião mutua e diversificada sobre o presente assunto.

    Conforme Levy,

    A guarda compartilhada, ainda praticamente desconhecida em nosso meio, mas que vem ganhando a simpatia de todos aqueles que buscam atender ao melhor interesse da criança, tem se revelado como uma alternativa aplicável e que deve ser perseguida pelos profissionais do direito, de forma a atender as mudanças e os novos comportamentos de nossa sociedade (LEVY, ambitojuridico.com.br).

    guarda compartilhadaNeste contexto, o objetivo primordial deste estudo é, pois, investigar como deve ser a guarda compartilhada frente à interação entre país, mães e filhos.

    Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados na literatura e artigos científicos divulgados no meio eletrônico.

    Paulo Luiz Netto Lôbo bem define tal ramificação do direito civil como “conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações de família”. Trata-se de ramo do direito inclinado ao estabelecimento de regras de convívio em família e a solução de conflitos oriundos do seio familiar.

    A Guarda comum é conceituada como assistência material, moral e educacional aos menores por parte de seus pais, essa assistência é idêntica ao seio familiar, ou seja, trás novamente o conceito de família ao lar social, buscando reintegrar as crianças ao lar conjugal, de modo a beneficiar ambas as partes e a família.

    A guarda direciona-se à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, vez que possui natureza idêntica ao poder familiar, além do dever de prestar alimentos e exigir do menor respeito e obediência. Salienta-se que não exige prévia suspensão ou destituição do mesmo (DINIS. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 5).

    A Guarda Compartilhada está expressamente posta no texto constitucional brasileiro, no Estatuto da Criança e do Adolescente e em sua Lei própria. Na Constituição Federativa Brasileira de 1988, extraem-se inúmeros princípios constitucionais aplicáveis no Direito de Família, ramo do Direito Civil, que sofreu a constitucionalização dos seus institutos.

    O deferimento da guarda se dá por meio de ação judicial de forma liminar ou incidental. Porém esta substituição poderá ser de caráter temporário ou definitivo, advinda dos processos de suspensão ou destituição do poder familiar ou mesmo no de adoção.

    No entanto, a partir de 2014, devido às várias desavenças entre pais a respeito da guarda dos menores, a lei da guarda compartilhada passou a vigorar no Brasil com o intuito de mudar as várias disputas judiciais que estavam assolando o judiciário nacional.

    A modificação ou a perda da guarda é proferida nos autos principais, ouvido o Ministério Público, quantas vezes se fizerem necessárias, não sendo aconselhável serem sucessivas, já que pode comprometer a estabilidade emocional e criar uma situação de insegurança pessoal ao menor (CAHALI, 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2006).

    A guarda compartilhada vem sendo aplicada no direito brasileiro desde o final de 2014 e com ela vem à inovação de fazer com que os pais das crianças possam dividir as responsabilidades e as formas de criação dos menores.

    A lei define guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta” entre o pai e a mãe que não convivem mais sob o mesmo teto, sendo está a tentativa de reaproximar a criança do lar familiar natural, onde pai e mãe convivem juntos e zelam pelo bem estar familiar.

    Aquele dos genitores a quem é atribuída a guarda, como observa Orlando Gomes tem-na não apenas a material, mas também a jurídica. A primeira consiste em ter o filho em companhia, vivendo com ele sob o mesmo teto, em exercício de posse e vigilância. A segunda implica o direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele, cabendo ao outro o direito de fiscalizar as deliberações tomadas pelo genitor a quem a guarda foi atribuída (GOMES, Orlando, p. 281).

    Cabe salientar, que mesmo quando a guarda é compartilhada entre os pais ou até mesmo entre avós, a criança pode continuar morando em um único lugar, fazendo com que a criança não seja prejudicada mudando de residências várias vezes, sendo isto recomendado pelo judiciário para não causar transtornos ao jovem.

    O Regime de guarda comum e guarda compartilhada é o mesmo, no entanto, na guarda compartilhada, ambos os responsáveis podem dividir obrigações e deveres na vida da criança, fazendo com que exista um maior numero de visitas a casa do outro e uma certa flexibilidade, sendo no geral, a criança residente de apenas uma moradia.

    A Guarda compartilhada foi recentemente denominada “convivência alternada” por ser o menor independente de ter uma residência fixa, poder usufruir de dois lares conjugais e duas famílias diferentes. No entanto, na prática pode ser um pouco difícil de manter essa alternância por um período mais longo, até porque é de difícil compreensão para o menor. Por isso exige-se cuidado por parte dos pais nesse regime compartilhado, pois a criança deve ter carinho em ambos os lares comprovadamente para que a guarda não seja desfeita.

    O princípio da igualdade “interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamento desiguais” (MELLO, 1984, p. 17-18), sendo, assim, um dos sustentáculos do Estado Democrático do Direito. No Direito de Família foi constitucionalizada a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres (art. 5º, inciso I). Princípio que também alcançou os vínculos de filiação, proibindo qualquer tipo de discriminação relativamente aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (art. 227, § 6º).

    Para Giselle Groeninga, psicanalista e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, é um risco grande confundir guarda compartilhada com convivência alternada. “Não se deve colocar ênfase na divisão do tempo. O espírito da guarda compartilhada é a colaboração entre os pais”, afirma.

    De outro lado, a convivência para a criança com ambos os lados familiares ode ser extremamente benéfica segundo alguns especialistas, pois ambos os país podem buscar as crianças na escola, levar para passear no shopping e levarem-nas para dormir em suas residências, podendo as crianças e os pais aproveitarem uns aos outros e participarem de mais horas de lazer em conjunto.

    Desta forma, a criança caba por ter uma residência fixa e um lar no qual pode ir para se divertir, para reencontrar amigos e rever outros familiares, confirmando de certa forma que a guarda compartilhada pode trazer sim mais benefícios do que prejuízos às crianças, pois sabemos que família ainda é um tema bastante delicado no ordenamento jurídico brasileiro.

    “A criança continua tendo uma casa em que vive, e outra que ela frequenta assiduamente. E isso é ótimo. Escuto muito no consultório que, quando a guarda é só de um, o filho vê o outro, normalmente o pai, apenas a cada 15 dias. E as crianças se queixam disso”, conta a psicóloga paulista Olga Tessari.

    Com relação à pensão alimentícia, muito discutida quando o assunto é guarda compartilhada, nada muda. Os alimentos são proporcionais as despesas de cada um dos pais para com os filhos. “Há as despesas específicas da criança e do núcleo onde ela vive, como água e luz. Somando a despesa de cada um dos pais, eles terão a noção do total do gasto com a criança.”

    A divisão das despesas é decidia judicialmente através do poder judiciário no qual é verificado a possibilidade e os rendimentos de cada um dos pais através de uma analise das situações sociais de ambos, podendo um contribuir mais que o outro, dependendo das condições e necessidades básicas do filho, quanto menor de idade, maior a necessidade e maiores os valores alimentícios.

    A Guarda compartilhada é bastante benéfica aos pais e filhos, mas quando ela vem acompanhada de alienação parental? No Brasil, o tema em questão é regulamentado pela lei 12.318/2010. Essa norma dispõe que considera-se ato de alienação parental, a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelo avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

    O genitor alienante, aquele que afasta a presença do outro no convívio com o filho, se coloca numa situação de vítima. Os casos são diversos em que ocorre essa Síndrome da Alienação Parental. Normalmente, quando pais separados ou em processo de separação e ainda na disputa pela guarda. A Síndrome possui vários níveis, indo da possessividade até a inveja (AKEL, São Paulo: Atlas, 2008).

    Outro exemplo desta alienação parental na guarda compartilhada é trazida pela jurista AKEL:

    Um exemplo na prática é o caso de a mãe produzir uma discussão com o ex-parceiro na frente da criança, imputando até mesmo supostas agressões, para que a criança veja “quem realmente seu pai é”, e que o considere como um inimigo. Pode-se ainda chegar ao extremo, quando o genitor responsável não consegue atingir seus objetivos com a alienação, e então extermina a vida do ex-parceiro. Quando a alienação ocorre, o sujeito ativo consegue destruir a relação pai e filho, e passa a ter total controle sobre a vida da criança (AKEL, São Paulo: Atlas, 2008).

    A Alienação parental nestes casos da lugar as discordâncias trazidas pelos pais, que acabam por não querer a guarda compartilhada para prejudicar o outro ex-conjuge, no entanto a opção da guarda compartilhada deve ser discutida através de um dialogo saudável, onde o principal objetivo deve ser sempre a felicidade da criança envolvida.

    Desta forma, devem os pais buscarem uma solução construtiva, deixar de lado a alienação parental e procurar pensar no maior interessado nesta guarda que é o menor envolvido, ou seja, uma guarda vinda através de dialogo, compreensão e amizade tende a ser mais rápida e construtiva para os pais e para os filhos.

    A guarda compartilhada não chega a eliminar o risco de alienação parental totalmente, mas o minimiza, já que a responsabilidade quando dividida entre os pais exige a participação de ambos nas decisões importantes, como escolha da escola, compra de roupas, autorização para viagens, entre outras coisas.

    A denominada lei da Guarda Compartilhada, nos trás inclusive uma inovação muito importante, ou seja, as escolas, hospitais e estabelecimentos públicos não podem negar informações a nenhum dos pais quando o regime for de guarda compartilhada, por serem ambos responsáveis pelo menor.

    Por estas e por outras denominações, a lei da guarda compartilhada surgiu no ordenamento jurídico brasileiro como uma inovação, trazendo a ambos os pais o pátrio poder dos filhos, podendo ambos usufruírem de momentos no qual o tempo não permite resgatar. Por essas e outras teorias que a guarda compartilhada veio a beneficiar o direito de família brasileiro.

    Desse modo, as mudanças jurídicas no sentido de um ideal igualitário, de garantia dos direitos humanos e de proteção integral a crianças e adolescentes, conforme os artigos 5°, 226 e 227, todos da Constituição Federal, apontam a guarda compartilhada modalidade capaz de atender aos novos preceitos constitucionais, aplicando o direito de forma parelha, ou seja, sem grande relevância na questão da lide e sim dos direitos igualitários.

    A guarda Compartilhada é um direito Constitucional garantido a todos que dela necessitam e pleiteiam perante o judiciário, agora mais do que nunca, os direitos do pai e da mãe estão na justiça, esperamos que essa igualdade de direitos se estenda também para a vida pregressa das pessoas.

    REFERÊNCIAS

    [1] LEVY. WWW.ambitojuridico.com.br.

    [2] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 17.

    [3] DINIS, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 5.

    [4] CAHALI, YussefSaid. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Comentários jurídicos e sociais. In: CURY, Munir (Coord.),8 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

    [5] GOMES, Orlando. Direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 281.

    [6] Groeninga, psicanalista e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (opinião).

    [7] Olga Tessari, psicóloga paulista e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (opinião).

    [8] AKEL, Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008.

    Carlos Simas
    Carlos Simas
    Advogado. Possui graduação em Direito pela Faculdade de Santa Catarina. Especialista nas áreas de Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito de Família e Sucessões pela Universidade Cândido Mendes do Estado do Rio de Janeiro. Pós Graduando em Direito Constitucional pela Universidade Cândido Mendes do Estado do Rio de Janeiro. Atualmente é advogado atuante da Simas Advocacia e Consultoria. Tutor e colunista do Portal Educação E-learning. Professor e Colunista do Mega Jurídico. Autor dos livros "Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade" e "O Instituto da Delação Premiada: Aspectos Históricos, Filosóficos e Jurídicos" publicados em 2015 e 2016 respectivamente.
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