Coordenação: Francieli Scheffer
A garantia provisória de emprego decorrente do estado gravídico da empregada tem previsão no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT e garante a permanência da obreira no emprego, sob pena do pagamento de indenização correspondente, da data em que confirmada a gravidez, até o período de cinco meses após o parto, não constituindo óbice ao recebimento da indenização, como disciplinado pela Súmula 244, I, do C. TST, o desconhecimento, pelo empregador, da condição de gestante da trabalhadora, uma vez que a proteção assegurada pela CF não se dirige apenas à gestante, mas sim ao nascituro.
E é frequente a preocupação e insegurança vivenciada pelas mulheres trabalhadoras no que tange à garantia de permanência no emprego quando descoberto o estado gravídico, período em que deveriam, aliás, dedicar-se à gestação de maneira tranquila e despreocupada, principalmente quando ocupantes, essas trabalhadoras, de cargo em comissão, calcados na fidúcia e de livre nomeação e exoneração, uma vez que não está prevista, de maneira expressa, na legislação de regência (art. 10, II, “b”, ADCT), a estabilidade da obreira cujo contrato de trabalho obedece a essa modalidade.
Por essa razão, enfrentam, referidas servidoras, situação de extrema incerteza, já que, em que pese minoritárias, há decisões judiciais que definem a ausência do direito à garantia provisória no emprego quando dedicadas a cargo em comissão e que adentram no período gestacional.
A Administração Pública no Brasil, como se sabe, baseia-se em diversos princípios esculpidos na CF de 1988, destacando-se, dentre tantos, os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, expressamente previstos no caput do artigo 37 da Magna Carta, não podendo ser ignorado o fato de que tanto esses como outros preceitos de credencial constitucional indicam o preenchimento do quadro de pessoal de qualquer dos Poderes, considerado em todas as esferas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), mediante prévia aprovação em concurso público (art. 37, II e § 2º, CF).
No entanto, embora a contratação realizada com base no critério da confiança seja exceção à regra da submissão ao concurso público, tal modalidade de contratação tem ganhado espaço no âmbito do funcionalismo público, o que também acontece, ante a igualdade de direitos e obrigações, com as mulheres que objetivam ingressar no mercado de trabalho.
Por essa razão, defendemos a extensão da garantia provisória de emprego da gestante à servidoras públicas contratadas para o exercício de cargo em comissão, demonstrando que a proteção consagrada na CF, mais precisamente no artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT, há de ser interpretada como meio de garantia de direitos não só à trabalhadora grávida lotada em cargo comissionado, mas também e principalmente, ao filho que está esperando.
Bem de ver-se que a garantia emanada da norma constitucional em análise apresenta-se de maneira genérica e incondicional, atendendo-se, por corolário, o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, assegurando não apenas o emprego à trabalhadora gestante, mas uma gestação protegida e digna ao nascituro.
Com efeito, a estabilidade provisória à trabalhadora gestante que exerce cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração encontra respaldo nos artigos 39, § 3º, da CF, assim como no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, combinado com o artigo 7º, inciso I, da CF, cuja orientação estendeu à servidora pública a garantia provisória do emprego, não importando se a mesma é concursada, estável ou não, ou nomeada para cargo em comissão.
Diante desses preceitos constitucionais, está vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da servidora gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, estendendo-se, a garantia provisória decorrente da gravidez, também à servidora pública contratada para ocupar cargo em comissão, sendo vedada, portanto, nessas condições, sua dispensa ad nutum, não constituindo, a natureza do cargo ocupado, impedimento à estabilidade provisória no emprego.
Para os que defendem tese em sentido contrário, negando o direito à garantia provisória de emprego à trabalhadora ocupante de cargo em comissão, o frágil argumento a justificar a posição defendida é no sentido da provisoriedade do cargo, que prescinde de concurso público porque envolto na fidúcia especial, arraigada aos cargos de direção, chefia e assessoramento, com nomeação e exoneração livres, razão pela qual não se aplica, para casos que tais, como entendem alguns, as garantias contra a dispensa imotivada.
Em que pese a discricionariedade presente nessa modalidade de contratação (cargo em comissão), não se há olvidar que a conveniência e oportunidade inerentes ao ato administrativo praticado pelo empregador público que contrata ao arrepio da exigência constitucional do concurso público não pode se sobrepor aos direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Federal.
Pensar de modo diverso seria admitir que a servidora contratada a título precário jamais contaria com tranquilidade e segurança para adentrar na fase da maternidade. Estaria, essa trabalhadora, a mercê do desejo unilateral do patrão, que, em desrespeito à legislação em vigor e à dignidade da trabalhadora, poderia dispensá-la, ainda que constatado e confirmado o período gestacional.
Não é nesse caminho, entrementes, que têm sido proferidas as decisões judiciais acerca do tema, tendo, o C. STF, reconhecido a existência de repercussão geral acerca do tema (Tema 542: Direito de gestante, contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória).
Em boa verdade, ao externar posicionamento no sentido de estender esse direito social da garantia provisória de emprego da gestante às servidoras da Administração Pública direta e indireta, já que a norma constitucional não traz qualquer ressalva nesse sentido, aponta, o Judiciário, para rara exceção à possibilidade de exoneração ad nutum de ocupante de cargo em comissão, fazendo prevalecer o princípio da igualdade previsto no artigo 5º da Lei Maior.
De se entender, por conseguinte, que, embora os cargos em comissão sejam aqueles que dependem apenas da confiança da autoridade nomeante, uma vez que o requisito básico para a nomeação é de natureza simplesmente subjetiva e está adstrito ao arbítrio do detentor do poder, em face da livre nomeação e exoneração (ad nutum), segundo ressalva inserta no inciso II do artigo 37 da CF, de se considerar que a própria Constituição determina a aplicação aos servidores públicos de alguns direitos sociais como os que se encontram previstos no seu artigo 39, § 2º.
A essa altura, não constitui demasia afirmar que o direito à vida, como direito fundamental de importância salutar, sobrepuja quaisquer outros interesses ou direitos, que, balizados pela técnica da ponderação, orientada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, cedem lugar à proteção do nascituro.
Diante de todo o expendido, certo é que a dispensa de servidora ocupante de cargo em comissão dentro do período estabelecido entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto malfere o princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista a inobservância das necessidades primordiais de sobrevivência da trabalhadora e do nascituro, colocando em risco a saúde física e mental da gestante e a vida da criança que irá nascer.
Há de prevalecer, pois, a preservação da dignidade da pessoa da trabalhadora em detrimento da discricionariedade do empregador, que, para o caso específico da servidora pública contratada precariamente, não poderá, sob pena do pagamento de indenização correspondente, a seu livre critério, exonerá-la.
Incontestável, à vista de tanto, que o reconhecimento da garantia provisória de emprego à servidora pública gestante ocupante de cargo em comissão caminha em sintonia com os ideais do Estado Democrático de Direito, tal como a proteção à família, à maternidade e à infância, consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, assim como a promoção de igualdade de direitos e o respeito ao trabalho e a dignidade da pessoa do trabalhador.
Referências:
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2017.
GÓES. Maurício de Carvalho. Os Direitos Fundamentais nas Relações de Emprego: da Compreensão às Novas Tendências. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário. São Paulo: Magister, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 1984.
Advogada. Graduada pela Universidade Camilo Castelo Branco – UNICASTELO. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Fatec/Facinter.
